ייעוץ וניהול תיקים ללא רישיון: הפטור ללקוח כשיר אינו פטור מלא

חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, שיווק השקעות וניהול תיקי השקעות מתנה את העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות בקבלת רישיון מתאים מרשות ניירות ערך.

עם זאת, החוק כולל מספר חריגים לחובת הרישיון כאשר  אחד המרכזיים והנפוצים שבהם הוא מתן שירות ל"לקוח כשיר".

חשוב להבהיר כבר בפתח הדברים: פטור מרישיון אינו פטור מהחוק. גם נותן שירות הפועל כדין במסלול זה כפוף לחלק מהותי מהוראות החוק.

מיהו "לקוח כשיר"?

התוספת הראשונה לחוק הייעוץ מגדירה רשימה סגורה של גופים הנחשבים ללקוחות כשירים, ובהם בנקים, חברות ביטוח, קרנות נאמנות, חברי בורסה, תאגידים שהונם העצמי עולה על 50 מיליון ש"ח.

כאשר מדובר ביחיד, נדרשת עמידה בשניים מתוך שלושה תנאים: מבחן נזילות (החזקת נכסים בשווי העולה על 12 מיליון ש"ח), מבחן מומחיות (מומחיות וכישורים בשוק ההון או העסקה של שנה לפחות בתפקיד מקצועי רלוונטי), ומבחן עסקאות (ביצוע 30 עסקאות בממוצע ברבעון).

תכלית הפטור היא תפיסת המחוקק לפיה לקוח כשיר הוא משקיע מתוחכם, שאיתנותו הפיננסית או מומחיותו מייתרות את מלוא ההגנות שהחוק מקנה למשקיע הרגיל.

אימות הכשירות – הסיכון מצוי בפרטים

נקודת התורפה הנפוצה אינה עצם ההסתמכות על הפטור, אלא הליך סיווג לא מספק. הצהרת לקוח כשיר, כשלעצמה, אינה מספיקה. על נותן השירות לנקוט אמצעים סבירים כדי להשתכנע שהלקוח אכן עומד בתנאים, ולתעד זאת. ביחס למבחן הנזילות ניתן להסתמך על אישור בנק, אישור חבר בורסה, או אישור עורך דין או רואה חשבון; ביחס למבחן המומחיות נדרשות ראיות חיצוניות התומכות במאפיינים המקצועיים של הלקוח; וביחס למבחן העסקאות – אישור הגורם שבאמצעותו בוצעו. על נותני השירות ליישם הליך תיעוד מסודר וניתן לאיחזור, כדי לעמוד בדרישות הדין ולוודא שננקטו האמצעים הסבירים הנדרשים.

אילו חובות ממשיכות לחול?

גם כאשר השירות ניתן כדין ללקוח כשיר וללא רישיון, ממשיכות לחול הוראות מהותיות, ובהן: חובת אמון ללקוח; חובת זהירות ונקיטת אמצעים סבירים להבטחת ענייניו; חובת גילוי וקבלת הסכמה ביחס לניגודי עניינים; חובת סודיות; ואיסור על קבלת טובת הנאה בקשר עם השירות שלא מהלקוח. בנוסף, על נותן השירות לגלות ללקוח, טרם מתן השירות, כי אינו בעל רישיון.

זאת ועוד, מעבר להוראות החוק עצמן, לאורך השנים פרסמה רשות ניירות ערך עמדות סגל והנחיות שונות, ויש לבחון את תחולתן בהתאם לאופן הפעילות במסלול זה.

מנגד, החוק אכן מקל ופוטר מחלק מהחובות שנועדו בעיקר להגן על משקיעים – בהן הצורך בהסכם בכתב כנדרש בחוק, חובות גילוי ביחס לעסקה מוצעת, ההתראה על עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד, והחובה לערוך תרשומת ייעוץ. בנוסף, פטור נוסף הוא האפשרות לגבות דמי הצלחה בשירות ללקוח כשיר.

משמעות מעשית

ההבחנה בין "פטור מרישיון" ל"פטור מהחוק" היא קריטית. גוף הפועל בהנחה שגויה כי הפטור משחרר אותו ממלוא הוראות החוק חשוף לסיכון רגולטורי ממשי, לרבות ביחס לאופן סיווג הלקוחות ולתיעודו. בנייה נכונה של הסכמי ההתקשרות, הצהרות הכשירות ונהלי האימות היא נדבך מרכזי בהקטנת חשיפה זו.

משרדנו מלווה גופים פיננסיים, בתי השקעות, פמילי אופיס, חברות וקרנות בבחינת תחולת חוק הייעוץ על פעילותם, בגיבוש מבנה הפעילות המתאים ובהיערכות לעמידה בהוראות החלות.