© כל הזכויות שמורות לברנע ג'פה לנדה משרד עורכי דין

Together is powerful

מתחרים המעוניינים לשתף פעולה לצורך הגשת הצעה במכרז  –  כדאי לקרוא

חבירה בין גורמים מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז מצמצמת את מספר הגורמים המתחרים במכרז. צמצום הגורמים המתחרים במכרז עשוי ליצור למשתתפים במכרז כח שוק כלפי עורך המכרז ולאפשר להם להציע במכרז הצעות פחות אטרקטיביות.

חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז מהווה הסדר כובל, גם אם החבירה נעשתה טרם שלב המיון המוקדם ולא  בשלב המכרז עצמו.

 

על פי טיוטת גילוי דעת שפרסמה לאחרונה הממונה על התחרות, מתחרים במכרז הם, בין היתר, אותם הגורמים אשר עומדים או יכולים לעמוד בדרישות הסף של המכרז.

חבירת מתחרים לצורך הגשת הצעות משותפות במכרזים שכיחה במיוחד במכרזים גדולים דוגמת מכרזים בתחום התשתיות והאנרגיה (הקמת מתקני התפלה, רכבות, מסילות ברזל, רציפים, נמלים, מבני ציבור גדולים, תחנות כוח, בסיסים צבאיים וכדומה).

 

הנימוקים לחבירה משותפת של המשתתפים במכרז הם בדרך כלל:

 

(א) הצורך לעמוד באמות מידה פיננסיות והתגברות על קשיי מימון;

(ב) פיזור סיכונים ו-

(ג) יצירת גורם משותף חזק יותר שיגביר את סיכויי המיזם המשותף לזכות במכרז.

על מנת לבחון האם יש להגיש לממונה בקשת פטור מאישור הסדר כובל על הצדדים למיזם המשותף לבחון בשלב ראשון האם מדובר במכרז לרכישה או במכרז לאספקה של מוצר או שירות.

אם מדובר במכרז לרכישת מוצר או שירות, ייתכן שהמיזם המשותף עומד בדרישות הדין ואין צורך להגיש בקשת פטור. לעומת זאת, אם מדובר במכרז לאספקה של מוצר או שירות או לצורך ביצוע פרויקט, החבירה בין המתחרים לא בהכרח חוסה תחת פטורי הסוג.

 

על רקע זה, חבירה שכזאת תצריך במקרים רבים הגשת בקשת פטור מהממונה מאישור הסדר כובל.

 

על פי טיוטת גילוי הדעת, השיקולים שיילקחו בחשבון על ידי הממונה בבחינת בקשות פטור הם:

  • מספר המתחרים – ככל שמספר המתחרים נמוך יותר כך החשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מהחבירה גבוה יותר, ולהפך.
  • משקלם היחסי – חבירה בין גורם בעל משקל רב וניסיון עבר עשיר בזכייה או בהגעה לשלבים סופיים של מכרזים עם גורם שטרם פילס את דרכו לזכייה במכרז או שאף טרם ניגש למכרז יש בה פוטנציאל מצומצם יחסית של פגיעה בתחרות. לעומת זאת, חבירה בין שני שחקנים אשר לשניהם היסטוריה משמעותית של זכיות במכרזים מסוג דומה תעורר, בהעדר נסיבות מיוחדות, חשש ניכר לתחרות.
  • מידת הקירבה בין המתחרים – ככל שתחומי המומחיות של החברות המתחרות במכרז רחוקים יותר זה מזה, כך תפחת הפגיעה האפשרית בתחרות מחבירתם המשותפת. ככל שהמתחרים יותר קרובים זה לזה באופי פעילותם ותחומי מומחיותם, כך יגבר החשש לתחרות מחבירתם במשותף להגשת הצעה במכרז.
  • זירת התחרות שמחוץ למכרז – החששות העיקריים הנובעים מקיומו של שולחן משותף בין מתחרים הם, ראשית, הפחתת התמריצים שלהם להתחרות זה בזה; ושנית חילופי מידע תחרותי רגיש. אשר על כן, יש לכלול בהסכם מנגנונים שמטפלים בסוגיית העברות המידע באופן שימנע מעבר של מידע רגיש תחרותית או לקבוע מנגנונים חוזיים אשר ימנעו חשש לפגיעה תחרותית כתוצאה מהעברת המידע.
  • תועלת פרו תחרותית – אם התועלת הפרו-תחרותית הצפויה מההסדר אינה עולה באופן משמעותי על פגיעתו הצפויה של ההסדר בתחרות, מדובר בהסדר שיש בו פגיעה של ממש בתחרות. לעומת זאת, הסדר שהפגיעה התחרותית הצפויה ממנו היא קטנה וטמונות בהסדר תועלות פרו תחרותיות מוכחות ומשמעותיות שגוברות במאזן המצטבר על הפגיעה התחרותית הצפויה הוא הסדר שאין בו פגיעה של ממש בתחרות.

על אף שמדובר בשלב זה בטיוטת גילוי דעת בלבד, גילוי הדעת מחדד לגורמים מתחרים השוקלים להגיש הצעה משותפת במכרז את הצורך להתייעץ עם המומחים עוד בשלב שרטוט שיתוף הפעולה, וזאת בין היתר, לצורך יצירת מנגנונים מתאימים בהסכם ולצורך בחינת סיכויי אישור הבקשה על ידי הממונה.

 

***

האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי וכל מקרה ספציפי צריך להיבחן לגופו של עניין.

תגיות: הסדר כובל