© כל הזכויות שמורות לברנע ג'פה לנדה משרד עורכי דין

Together is powerful

עדכון פטורי סוג בדבר מיזמים משותפים וכבילות נלוות למיזוגים

פטורי סוג הם אחד מהכלים המרכזיים, המשמשים את הממונה על ההגבלים העסקיים בבואה לפטור קבוצות של הסדרים מסחריים נפוצים מן החובה לקבל פטור פרטני או את אישורו של בית הדין להגבלים עסקיים. מדובר בהסדרים אשר לא מעוררים חשש לפגיעה ממשית בתחרות וזאת על אף שהם נכנסים להגדרה הרחבה של "הסדר כובל" הקבועה בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. פטורי הסוג משמשים גם כלי מרכזי עבור הקהילה העסקית בבניית הסדרים מסחריים שונים, מבלי להידרש לאישור מקדים של רשות ההגבלים.

 

לאחרונה, עודכנו שני פטורי סוג מרכזיים – הפטור למיזמים משותפים והפטור לכבילות נלוות למיזוגים. התיקונים  מעבירים את בחינת עוצמת הפגיעה בתחרות של אותם הסדרים מרשות ההגבלים למגזר העסקי באמצעות מודל של הערכה עצמית (self-assessment).

 

לפני התיקון, נעשה שימוש בנמלי מבטחים על מנת לקבוע האם קיים צורך בפניה לרשות על מנת לאשר את ההסדר . השימוש בנמלי מבטחים ספציפיים, בנסיבות מסוימות, חייב את הצדדים לפנות לממונה לקבלת פטור פרטני, מקום בו ההסדר לא עורר חשש לפגיעה מהותית בתחרות. התיקונים שנערכו בשני פטורי הסוג מבטאים את צמצום השימוש בנמלי מבטחים לטובת בחינה מהותית של מידת ההשפעה על התחרות. למעשה, לאחר התיקון הכדור עובר לידיו של המגזר העסקי.

 

הסדרים כובלים בהם עוסק פטור הסוג יהיו פטורים מהחובה לקבל את אישור הממונה, גם כאשר הם אינם מקיימים את תנאי נמלי המבטחים הרלוונטיים ובלבד שהם עומדים בתנאים מצטברים הבאים: (א) עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות או במניעתה; (ב) ההסדר אינו כולל כבילות אשר אינן נחוצות למימוש עיקר ההסדר (משמע, אין מדובר ב"כבילה עירומה") ו- (ג) אין בהסדר פגיעה משמעותית בתחרות בשוק.

 

בהקשר זה, אחת השאלות הפרשניות להן יידרש המגזר העסקי היא מהו המשקל הפרשני שינתן להוראות נמלי המבטחים, כאשר תיבחן מידת עוצמת הפגיעה בתחרות של הסדר ספציפי. למשל, הוראות נמל המבטחים במסגרת פטור הסוג למיזמים משותפים קובעות תנאי סף הנוגעים לנתחי שוק של הצדדים להסדר. לפני התיקון, צדדים שנתח השוק שלהם עלה על 30%, לא חסו בגדר סעיפי נמל המבטחים שבפטור. נשאלת השאלה כיצד ליישם את התיקון בפטור הסוג מקום בו מונופולין (נתח שוק של 50% ומעלה) יבקש להיות צד למיזם משותף – כיצד יושפע הניתוח התחרותי (self-assessment) מעצם העובדה שנמלי המבטחים קובעים נתחי שוק נמוכים משמעותית.

 

דוגמה נוספת היא פרקי הזמן שנקבעו בהוראות נמלי המבטחים של פטור הסוג לכבילות נלוות למיזוגים. נמל המבטחים בפטורי הסוג קובע, כי הפטור יחול על כבילה נלווית מסוג אבטחת אספקה, בין היתר, אם הכבילה היא לתקופה שלא עולה על 3 שנים. מה תהיה דינה של כבילה כזו לתקופה של 5 שנים לאחר התיקון, כאשר אין פגיעה משמעותית בתחרות. האם ניתן יהיה להצדיק את הכבילה מכוח ההוראה המהותית החדשה או שמא נמל המבטחים צריך לשמש כקנה מידה לסבירות? האם חריגה משמעותית מנמל המבטחים אמורה להוציא את הכבילה מגדר הפטור גם במקרה שאפשר להוכיח במודל הערכה עצמית שעוצמת הפגיעה בתחרות לא משמעותית?

 

לצד התיקונים לפטורי הסוג פורסם גילוי דעת 1/18 העוסק בפרשנות הביטוי "עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות ומניעתה", המופיע בחוק ההגבלים העסקיים ובפטורי הסוג. בגילוי הדעת עמדה הממונה על ההבחנה בין "כבילות עירומות" לכבילות נלוות, והדגישה כי כבילות נלוות הן אלה הנחשבות חיוניות לביצוע ההסדר. המשמעות היא שנדרשת זיקה עניינית בין הכבילה לבין המטרה העסקית הלגיטימית שההסדר מבקש להשיג. מנגד, כבילות עירומות הן אלה שבבסיסן אין מטרה עסקית למעט, צמצום התחרות בין הצדדים עצמם או מול צדדים שלישיים.

 

על-פי גילוי הדעת, המקרים הראויים לפטור הם הסכמים שהגבלת התחרות בהם נגררת, קרי – משנית להסדר הלגיטימי ומועילה לעסקים ולתחרות. על פי גילוי הדעת, הסדר לגיטימי הוא עסקה של שילוב כוחות עסקיים לשם ייעול, הגדלת תפוקה, פיתוח מוצרים חדשים וכדומה.

 

במקביל, מחדד גילוי הדעת את מבחני המידתיות שיש להחיל על הסדר שנמצא כי הוא נלווה, על מנת להבטיח כי ההסדר לא יכלול כבילות שאינן נדרשות למימוש עיקרו. כך למשל, בעוד שמניעת הנאת חינם (free riding) יכולה להוות מטרה לגיטימית של ההסדר ועשויה להצדיק כבילות מסוג אי-תחרות יש להבטיח כי אין בה כדי לפגוע בתחרות שמחוץ להסדר. אבחנה זו היא מרכזית במיזמים משותפים בהם  פעמים רבות הצדדים שומרים על פעילות עצמאית.

 

כאמור, התיקונים לפטורי הסוג מאפשרים לצדדים חופש פעולה גדול יותר בעיצוב ההסדרים ביניהם, מבלי להידרש לפנות לרשות בבקשת פטור פרטנית, אך גם מטילים עליהם אחריות רבה, כאשר הצדדים מבצעים הערכה עצמית שגויה.