תכנון מס פסול ברכישת חברה ישראלית: פסק דין קיו-סייבר מחדד את גבולות השימוש בחברת מדף

פסק הדין בעניין קיו-סייבר מחדד את הגבול שבין תכנון מס לגיטימי לבין עסקה שעלולה להיחשב מלאכותית לצורכי מס. ההכרעה מדגישה כי בבחינת מבני רכישה, מימון והחזקה, לא די בכך שהמבנה עומד פורמלית בדרישות הדין, ויש לבחון גם את התכלית העסקית שבבסיסו ואת היכולת להוכיחה בזמן אמת. לעמדתנו, לפסק הדין עשויות להיות השלכות מעשיות על האופן שבו מתוכננות ומתועדות עסקאות הכוללות חברות ייעודיות, מימון בין-חברתי והעברת רווחים לחברות זרות.

עובדות המקרה ועיקרי המחלוקת: פסק דין קיו-סייבר

פסק הדין עוסק בערעור שהגישה קיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ על קביעת פקיד שומה כפר-סבא בשומות ניכויים שהוציא לה ביחס לשנים 2014 – 2015 ו-2017 – 2018, ולפיה מבנה הרכישה והמימון שבאמצעותו נרכשו מניות NSO שימש, הלכה למעשה, להעברת רווחים לחברת האם הזרה בלא תשלום המס שהיה חל אילו חולקו לה כדיבידנד.

על קצה המזלג:

Francisco Partners היא קרן השקעות פרטית זרה, אשר באמצעות חברת בת תושבת לוקסמבורג בשם OSY בחנה בשנת 2014 רכישה של מניות NSO, חברה ישראלית הפועלת בתחום הסייבר. לצורך העסקה נעשה שימוש בקיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ, חברה ישראלית שנוסדה כחברת מדף והפכה לחברה מוחזקת של OSY זמן קצר לפני השלמת הרכישה.

במסגרת מבנה העסקה שנבחר, התקשרו OSY וקיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ בהסכם נאמנות, שלפיו OSY תרכוש את מניות NSO בנאמנות עבור קיו-סייבר. תחילה נרכשו 70% ממניות NSO ובהמשך יתרת המניות. התמורה בגין רכישת המניות שולמה בפועל מחשבונות OSY ישירות למוכרי המניות, מבלי שהכספים עברו דרך חשבון הבנק של קיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ.

במקביל, בספרי קיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ הוצגה העסקה באופן שלפיו OSY העמידה לה הלוואות בסכומים ששימשו למימון רכישת מניות NSO. בשנים שלאחר מכן נרשמו בספרי קיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ פירעונות של אותן הלוואות באמצעות כספים שמקורם ב-NSO, בין בדרך של הלוואות ובין בדרך של דיבידנדים.

ואולם, בפועל, יותר מ-86 מיליון דולר הועברו ישירות מ-NSO ל-OSY, מבלי שעברו דרך חשבון הבנק של קיו-סייבר טכנולוגיות בע"מ, אף שהעברות אלה נרשמו בספרים כאילו התקבלו תחילה בידיה ולאחר מכן הועברו על-ידה כהחזרי הלוואה.

עיקרי המחלוקת: האם רכישת NSO היא עסקה לגיטימית או עסקה מלאכותית?

השאלה המרכזית הייתה האם רצף הפעולות שננקט לצורך רכישת NSO, מימונה באמצעות הלוואות מ-OSY והעברת רווחי NSO ל-OSY בדרך של פירעון הלוואות, משקף עסקה לגיטימית או "עסקה מלאכותית" לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

המשמעות המעשית של הסיווג היא מהותית: אם מדובר בהחזרי הלוואה, לא חל מס על העברת הכספים ל-OSY, אך אם מדובר, במהותם, ברווחים שחולקו כדיבידנד לחברה זרה, חל עליהם מס.

פקיד השומה טען כי המבנה שנבחר אפשר באופן מלאכותי העברת רווחי NSO ל-OSY תוך חיסכון מס של כ-8.6 מיליון דולר, ולכן יש להתעלם ממנו ולמסות את העסקה לפי מהותה הכלכלית.

מתי תכנון מס הופך לעסקה מלאכותית?

בית המשפט הדגיש כי תכנון מס כשלעצמו אינו פסול, וכי שימוש בהטבות מס הקבועות בדין הוא מהלך לגיטימי ולעיתים אף ראוי.

לצד זאת, נקבע כי הזכות לתכנון מס היא מוגבלת ונבחנת מול האינטרס הציבורי בגביית מס אמת ובשמירה על שוויון בנטל המס.

לשם כך נועד סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, המאפשר לפקיד השומה להתעלם מעסקה אם היא מלאכותית או אם אחת ממטרותיה המרכזיות היא הפחתת מס בלתי נאותה. הפעלת סמכות זו שומטת את הקרקע תחת יתרון המס שנישום מבקש להשיג, ומאפשרת למסות את העסקה על פי מהותה הכלכלית האמיתית.

בית המשפט הבהיר כי אם המטרה העיקרית של הקמת המערערת ומתן ההלוואה למערערת לרכישת מניות NSO אינה משיכת רווחי NSO ללא תשלום מס על דיבידנד, אלא בעלת תכלית עסקית מהותית, הרי שנכון יהיה לראות בהתנהלות כלגיטימית ובתשלומים כהחזרי הלוואה – שאינם בבחינת עסקה מלאכותית.

מה הכריע את הכף במקרה של קיו-סייבר?

במקרה זה בית המשפט דחה את הערעור וקבע כי מדובר בעסקה מלאכותית, שמטרתה הייתה להפחית מס ולאפשר את העברת רווחי NSO ל-OSY ללא תשלום המס שחל על העברת רווחים מחברה ישראלית לחו"ל.

כדי לסתור מסקנה זו, היה על המערערת להוכיח כי להקמתה הייתה תכלית עסקית אמיתית ומהותית, מעבר ליתרון המס, ואולם המערערת כשלה בהרמת נטל ראייתי זה שכן, בין היתר, לא הציגה כל ראיה ביחס לשאלת מפתח: מה עמד בזמן אמת בבסיס ההחלטה של FP כי מניות NSO יוחזקו באמצעות המערערת.

בית המשפט קבע כי יתרון המס שנבע מהמבנה שנבחר היה ברור וגלוי, בעוד שהטעמים המסחריים המהותיים להקמת המערערת ולהפעלתה נותרו עמומים.

יחד עם זאת, בית המשפט סייג וציין כי האמור לעיל אינו אומר שלא ניתן לפעול בדרך של הקמת חברה בישראל, ומתן הלוואה לה על ידי חברת אם תושבת חוץ – לשם רכישת מניות חברה ישראלית, וזאת בתנאי שיש תכלית כלכלית מהותית זולת יתרון המס המושג וקיים תיעוד מסודר בעניין בזמן אמת לכך.

מה המשמעות עבור עסקאות רכישה ומבני החזקה?

פסק הדין מחדד כי הבחינה לצורכי מס אינה מסתיימת בשאלה אם כל פעולה נפרדת מותרת על פי הדין, אלא עשויה להתמקד במכלול הפעולות, בתוצאה הכלכלית שנוצרה ובקשר בין מבנה ההחזקה, אופן מימון הרכישה ואופן העברת הרווחים.

לכן, בעסקאות הכוללות רכישה באמצעות חברה ייעודית, מימון מחברת אם או מבעלים זרים, הלוואות בין-חברתיות או העברת רווחים בתוך קבוצה, חשוב לבחון מראש לא רק את יעילות המס של המבנה אלא גם את התכלית העסקית שהוא נועד לשרת.

לא פחות חשוב מכך, פסק הדין מדגיש את החשיבות של תיעוד בזמן אמת: החלטות דירקטוריון, מסמכי עסקה, ניתוחים עסקיים ושיקולים מסחריים התומכים במבנה שנבחר עשויים להיות בעלי משקל משמעותי אם העסקה תיבחן בדיעבד על-ידי רשות המסים או בית המשפט.

בשורה התחתונה: פסק הדין אינו קובע כי עצם קיומו של יתרון מס הופך מבנה עסקה לבלתי לגיטימי. עם זאת, כאשר יתרון המס הוא התוצאה הברורה של המבנה, בעוד שהתכלית העסקית שלו אינה מתועדת או אינה משכנעת, גדל הסיכון כי רשות המסים תבקש לסווג מחדש את העסקה.

לפיכך, בבחינת מבני רכישה ומימון, חשוב לבחון כבר בשלב התכנון לא רק את יעילות המס של המבנה, אלא גם את ההיגיון העסקי שמאחוריו ואת האופן שבו ניתן יהיה להוכיחו בזמן אמת.

***

למחלקת המיסים במשרד ברנע ג'פה לנדה ניסיון רב בליווי עסקאות רכישה ומכירה של חברות ובשינויי מבנה שונים. נשמח לייעץ לכם ולעמוד לרשותכם בעניין זה.

עוה"ד (ורוה"ח) חנא דאהר (שותף) ואלון דוידוביץ' הם עורכי דין במחלקת המסים במשרד.