הריאקציה למהפיכה החוקתית מגיעה ממקומות מגוונים במערכת המשפט ומחוצה לה. מדובר בחלק ממגמה רחבה של שינוי דעת הקהל בישראל הבאה לידי ביטוי גם בהעדפה של מינוי שופטים בעלי אג'נדה שמרנית. אחת הנפגעות מהריאקציה הזאת היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אותה אימצו בתי המשפט בישראל בשנות ה-90, היישר מהמשפט האנגלי. במדינה ללא חוקה כמו ישראל, האימוץ הזה היווה בשורה עצומה עבור חיזוק זכויות הפרט, ובפרט עבור הזכות הבסיסית של אדם להליך הוגן. הדוקטרינה גורסת כי במקרים בהם קיומו של הליך פלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות – הגם שהנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו – רשאי בית המשפט לבטל את כתב האישום כנגדו, מבלי שירשיע את הנאשם.
אימוצה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק לא נעשה בחלל הריק ונגזר, כאמור, מרוח המהפכה החוקתית שהוביל בית המשפט בשנות התשעים. ביסודה הגבלת כוחה של המדינה אל מול הפרט.
ואולם, בשנים האחרונות, בעקבות הריאקציה לאותה מהפיכה חוקתית, נראה כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק הייתה לצנינים בעיני בתי המשפט. ברקע הדברים מנסה המדינה, תחת הכותרת של "משילות", להשיב לעצמה את כוחה שנחלש במסגרת המהפכה החוקתית, גם במחיר של פגיעה מסוימת בזכויות האזרח.
היפוך תפקידים
לאחרונה, בית המשפט העליון (השופט עמית) אף הביע ביקורת על שימוש מופרז לדבריו, שעושים נאשמים וסנגוריהם בשנים האחרונות בטענת ה"הגנה מן הצדק". לדעת הש' עמית, טענות מסוג "הגנה מן הצדק", מסיטות את ההליך הפלילי מדרך המלך ומהתכלית של חקר האמת, גורמות להליך הפלילי להסתרבל ולהתארך עוד יותר, ולמעשה מביאות להיפוך תפקידים: "הנאשם קם מכיסאו והופך לקטיגור, והמאשימה אמורה מכאן ואילך להתגונן ולהוכיח כי פעלה כחוק".
אבל הדוקטרינה עצמה מקבלת לאחרונה, מבלי לשים לב, חיזוק מכיוון לא צפוי, וזאת בשל אימוצה של "תזת הצבירה" כפרקטיקה בהגנת נאשמים.
אימוץ "תזת הצבירה"
פרשת ניסו שחם הייתה אחת מהפרשות שטלטלה את משטרת ישראל בשנים האחרונות. במה שכונה פרשת הניצבים, במהלך תקופה קצרה של כ-16 חודשים, פוטרו או פרשו מהמשטרה שבעה קצינים בכירים בדרגת ניצב, לאחר שנחקרו במחלקה לחקירות שוטרים, בגין חשדות להטרדה מינית ולעבירות מין אחרות.
באחד המקרים הבודדים שהגיעו לכדי משפט פלילי, הוכרע כי חרף ניגוד עניינים שבו היה מצוי ניצב שחם בשל קשרים אינטימיים שניהל בהסכמה עם שוטרות זוטרות, הוא טיפל מתוקף תפקידו בבקשות שונות של אותן שוטרות (מעבר יחידה, איוש תפקיד, יציאה ללימודים וכיו"ב).
הקושי המשפטי בעניינו של שחם היה כי על אף שהתמונה הכללית שעלתה מן התנהלותו הייתה פסולה, נקבע כי אף אחת מן הפעולות כשלעצמן לא חצתה את הרף הפלילי. מכאן עלתה שאלה משפטית בדבר היכולת להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו מגבש עבירה פלילית. שאלה זו הובילה למחלוקת בקרב בתי המשפט שהגיעה לבסוף לבית המשפט העליון.
העליון, בדעת רוב, ענה על שאלה זו בחיוב. הוא קבע בחידוש משפטי כי יש לאמץ את "תזת הצבירה", שביסודה עומדת התפיסה המשפטית כי "נדרשת הסתכלות כוללת להבדיל מפירוק ההתנהלות לרכיבים וניתוח כל רכיב כשלעצמו". מכאן כי ניתן לבסס הרשעה בעבירת הפרת אמונים על מצבור מעשים אשר לבדם אינם מגבשים את העבירה.
הצטברות מחדלים
ואולם, יישומה של "תזת הצבירה" קיבל לאחרונה תפנית מפתיעה בפסיקה חדשה של בית המשפט המחוזי בתל אביב. בדעת יחיד של כב' השופט ע' מאור, נטען כי ראוי לאמץ את תורת הצבירה גם במקרה של טענות הגנה מן הצדק. לדעת הש' מאור, ביטול כתב אישום כנגד נאשם ייבחן לאור מצבור מחדלים של הרשויות. כך, גם אם כל מחדל כשלעצמו איננו חוצה את רף הפגיעה בעקרון הצדק וההגינות, צירוף כלל המחדלים עשוי להוות מצבור אשר חוצה את הפגיעה המהותית בעקרון הצדק.
יישומה של "תזת הצבירה" גם במקרה של טענות הגנה מן הצדק מהווה הקלה משמעותית בנטל המוטל על הנאשם. כיום, נדרש נאשם להצביע על פגם חמור מצד הרשויות שממנו עולה פגיעה חריפה בתחושת הצדק . הסטטיסטיקה מראה כי מדובר בנטל הוכחה כבד מאוד – כמעט בלתי אפשרי. מנגד, היכולת להצביע על מצבורם של מחדלים קטנים (שקורים בלא מעט מקרים) היא גדולה בהרבה. כך מתאפשר לנאשם להצביע בבירור על מצבור פגמים שמגיעים לכדי "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" ולהעניק הגנה מן הצדק.
דעת יחיד או מגמה?
צריך לומר – מדובר רק בדעת יחיד ובאמירת אגב של בית המשפט, אך כידוע, אקדח שהופיע במערכה הראשונה, יירה בשלישית. משהונחה התשתית המשפטית ליישומה של "תזת הצבירה" גם במקרה של טענת הגנה מן הצדק, ניתן בכך כלי משמעותי להגנתו של הנאשם, וצפוי כי סניגורים יעשו שימוש נרחב בכך. לפי ההערכות, טענה זו אף תהווה קו הגנה עיקרי של ראש הממשלה לשעבר ביבי נתניהו בתיקיו השונים.