ערן אלהרר

בשנה האחרונה מתגברת המגמה של הידוק פעולות האכיפה אל מול עבירות שחיתות, והחרפת הענישה לעבריינים בתחום הופכת למאמץ גלובלי. מגמה זו אומצה גם על ידי בתי המשפט והפרקליטות בישראל. עם זאת, יתכן ויוזמות החקיקה האחרונות של הממשלה בישראל יביאו לפגיעה בדירוגה של ישראל במדד ה-CPI, כמו גם להביא להגברת מאמצי האכיפה של מדינות זרות כנגד חברות או יחידים ישראלים.

 

ישראל

 

1. חקיקה ישראלית שעיקרה הגבלת יכולות אכיפה ובקרה נגד נבחרי ציבור

בתקופה הקצרה מאז נבחרה, יזמה ממשלת ישראל בליץ חקיקה שעיקרה הגנה על נבחרי ציבור מפני פעולות אכיפה או בקרה נגדם. בין יתר החוקים נמצאים החוקים הבאים:

• תיקון חוק המתנות, אשר יאפשר לעובד ציבור לגייס עבורו או עבור קרובי משפחתו כספים למימון הליכים משפטיים או רפואיים.
• תיקון חוק יסוד: הממשלה, כך שנבצרות ראש הממשלה תתאפשר אך ורק עקב אי מסוגלות פיזית או נפשית של ראש הממשלה למלא את תפקידו.
• תיקון לחוק יסוד: הממשלה, לפיו אדם בעל עבר פלילי יהיה רשאי לכהן כשר בממשלה (ידוע גם כ"חוק דרעי 2").
• הצעת "החוק הצרפתי", שאוסר על חקירת ראש ממשלה מכהן; הצעת חוק לפיה המחלקה לחקירות שוטרים תוכפף ישירות לשר המשפטים ויינתנו לה סמכויות לחקור גם תובעים מהפרקליטות.
• הצעת חוק להענקת חסינות ממעצר לראשי רשויות ולראשי מועצות אזוריות, אלא אם נתפסו בעת ביצוע מעשה פשע שיש עמו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה.

קידום הצעות חקיקה אלה נעשה חרף התנגדות חריפה של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב-מיארה.

 

2. מדד תפיסת השחיתות של ארגון השקיפות הבינלאומית

 

ישראל עלתה במדד תפיסת השחיתות של ארגון השקיפות הבינלאומית לשנת 2022 (Corruption Perceptions Index), אך מפרסם המדד הוסיף התרעה ביחס לשינוי מגמה מסתמן בישראל. המדד, שהתפרסם בינואר השנה על ידי ארגון "שקיפות בינלאומית" (Transparency International), נתן לישראל את הציון 63 נקודות - עליה של 4 נקודות מהציון בשנת 2021. כך עלתה ישראל בדירוג ממקום 36 למקום 31. לצד זאת, הארגון התריע כי זוהתה מגמה של ירידה במספר החקירות וכתבי האישום בתיקי שחיתות, והוריד את הדירוג של ישראל באכיפת השחיתות – מ"אכיפה פעילה" ל"אכיפה מתונה". זוהי התרעה חשובה, שכן ירידה של ישראל בדירוג זה עשויה להיות בעלת השלכות על יחסיה המשפטיים והפוליטיים בזירה הבינלאומית.

 

3. התחשבות במידע פלילי כתנאי במכרז

 

הוראת תכ"ם (תקנון כספים ומשק) שפרסם החשב הכללי במשרד האוצר בסוף 2022 עוסקת בהתחשבות במידע פלילי בהליכי רכש של משרדי הממשלה באמצעות מכרז. ההוראה קובעת כי המציע יחויב להגיש תצהיר בדבר מידע פלילי בעניינו ולתת את הסכמתו למסירת מידע עליו מהמרשם הפלילי (גישה זו הייתה אסורה עד להוראה החדשה). וועדת המכרזים תהא רשאית לשקול לסרב להתקשרות על סמך אותו מידע פלילי שיימסר לה.

 

4. בית המשפט העליון: ענישה בגין עבירות שוחד תהיה מאסר

 

בית המשפט העליון החמיר לאחרונה את עונשו של נתן פורמן, בכיר לשעבר באגד, שהורשע בבקשת שוחד בסך מיליון אירו. העונש הוחמר מתשעה חודשי עבודות שירות לריצוי מאסר בפועל. בית המשפט העליון הפך את החלטת בית המשפט המחוזי, שהקל על פורמן בשל גילו המבוגר (73) והזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירה (18 שנים). בית המשפט העליון יצא במסר ברור, כי חרף קיומן של נסיבות מקלות משמעותיות, המחיר בגין עבירת שחיתות של שוחד מחייב מאסר מאחורי סורג ובריח.

 

5. הגשת תביעה אזרחית נגררת נגד השרה לשעבר פאינה קירשנבאו

 

לאחר הרשעתה של השרה לשעבר, פאינה קירשנבאום, בקבלת שוחד, הגישה המדינה תביעה אזרחית, במסגרתה תובעת המדינה השבה של 6 מיליון שקלים אותם הוציאו, לטענת המדינה, קירשנבאום ונאשמים אחרים מקופת המדינה שלא כדין. הגשת התביעה מהווה נדבך משמעותי נוסף במדיניות הפרקליטות בשנים האחרונות - לאכוף את הענישה בגין עבירות שחיתות באמצעים כלכליים ולאיין כל הטבה כלכלית שעשויה להיוותר בידי המורשע.

 

6. חקירת שוחד ושחיתות בהטיית מכרזים של משרד הביטחון בשווי נטען של מיליארד ש"ח

 

עשרות חשודים נעצרו לחקירה בחודש שעבר, בחשד לעבירות שחיתות כלכלית חמורה. משטרת ישראל והממונה על הביטחון במערכת הביטחון עצרו את החשודים, בהם קבלנים ועובדי אגף ההנדסה והבינוי במשרד הביטחון, בחשד להפעלת קרטל שמנה עשרות חברות והטה מאות מכרזים באומדן כלכלי של מיליארד ש"ח. החשד הוא כי הקרטל פעל לאורך זמן ושיחד גורמים פנימיים במשרד הביטחון ובצבא.

 

ארה"ב

 

7. מזכר המשנה לתובע הכללי בארה"ב מנחה להעמיד לדין בגין פשעים תאגידיים חוצי גבולות כאשר במדינה הזרה בה בוצעה העבירה לא נעשים צעדים מספיקים לקיום אכיפה אפקטיבית

 

המשנה לתובע הכללי בארה"ב, ליסה מונקו, פרסמה מזכר המנחה את הפרקליטים האמריקאים לפעול כנגד פשעים של תאגידים בינלאומיים, המתרחשים במדינות זרות במקרים בהם גורמי האכיפה הזרים משתהים בהפעלת אכיפה מקומית. מדובר בשינוי דרמטי של מדיניות ארה"ב, אשר צפוי להביא להתערבות גדולה יותר של רשויות האכיפה האמריקאיות ביחס לתאגידים זרים, גם במקרים בהם מרכז העבירה אינו בארה"ב.

 

8. אכיפה מקלה נגד תאגידים המשתפים פעולה עם הרשויות

 

משרד המשפטים האמריקאי (Department of Justice) מאמץ מדיניות אכיפה מקלה עם תאגידים המשתפים פעולה ובפרט, במקרים בהם התאגיד מבצע גילוי מרצון ביוזמתו. בהתאם לכך, פרסמה החטיבה הפלילית עדכון בדבר מדיניות האכיפה הכולל הרחבה של המדיניות המקלה ביחס לכל העבירות שבסמכותה לאכוף (ולא רק בעבירות על ה-FCPA). כמו כן פורטו הקריטריונים להקלות שונות באכיפה. בדומה, גם משרדי התביעה הפדרלית של ארה"ב (United States Attorney's Offices) פרסמו מסמך מדיניות המנחה פרקליטים להתחשב בגילוי מרצון ומיידי של תאגידים לגבי הפרות שונות.

 

9. החלטה של משרד המשפטים האמריקאי שלא להעמיד לדין את תאגיד Safran בגין עבירת שוחד בשל גילוי מרצון ושיתוף פעולה פרואקטיבי

 

משרד המשפטים האמריקאי החליט שלא להעמיד לדין את תאגיד החלל והתעופה הצרפתי Safran בגין שוחד שנתנו עובדי חברות הבת האמריקאית והגרמנית, חרף ממצאים לפיהם נושאי משרה בחברות הבנות של התאגיד שילמו שוחד לגורמים בממשלה הסינית. ההחלטה התקבלה לאור העובדה שתאגיד ספרן שיתף פעולה באופן פרואקטיבי עם החקירה, נקט בגילוי לרשויות והסכים לחילוט של כ-17 מיליון דולרים.

 

אירופה

10. סיכום שנת פעילות ראשונה של משרד התובע של האיחוד האירופי (EPPO) בתחום השחיתות

 

משרד התובע של האיחוד האירופי פרסם לאחרונה דו"ח סיכום פעילותו בשנת 2022. מדובר בגוף עצמאי שהוקם ביוני 2021, אשר הוענקו לו סמכויות חקירה והעמדה לדין בגין פשעים חוצי גבולות (ובפרט פשע מאורגן) נגד האינטרסים הכלכליים של האיחוד האירופי. מהדו"ח עולה כי במהלך שנת 2022 פתח הארגון בכ-865 חקירות בגין חשדות למעשי שחיתות של אנשי ציבור ברחבי האיחוד האירופאי.  

 

***

 

משרד ברנע ג'פה לנדה,  ועו"ד הדר ישראלי, ענת שובאט, ערן אלהרר ושיר רוזנצוויג עומדים לרשותכם בכל שאלה בתחומי צווארון לבן, אכיפה וציות.

 

 

הריאקציה למהפיכה החוקתית מגיעה ממקומות מגוונים במערכת המשפט ומחוצה לה. מדובר בחלק ממגמה רחבה של שינוי דעת הקהל בישראל הבאה לידי ביטוי גם בהעדפה של מינוי שופטים בעלי אג'נדה שמרנית. אחת הנפגעות מהריאקציה הזאת היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אותה אימצו בתי המשפט בישראל בשנות ה-90, היישר מהמשפט האנגלי. במדינה ללא חוקה כמו ישראל, האימוץ הזה היווה בשורה עצומה עבור חיזוק זכויות הפרט, ובפרט עבור הזכות הבסיסית של אדם להליך הוגן. הדוקטרינה גורסת כי במקרים בהם קיומו של הליך פלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות – הגם שהנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו – רשאי בית המשפט לבטל את כתב האישום כנגדו, מבלי שירשיע את הנאשם.

 

אימוצה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק לא נעשה בחלל הריק ונגזר, כאמור, מרוח המהפכה החוקתית שהוביל בית המשפט בשנות התשעים. ביסודה הגבלת כוחה של המדינה אל מול הפרט.

 

ואולם, בשנים האחרונות, בעקבות הריאקציה לאותה מהפיכה חוקתית, נראה כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק הייתה לצנינים בעיני בתי המשפט. ברקע הדברים מנסה המדינה, תחת הכותרת של "משילות", להשיב לעצמה את כוחה שנחלש במסגרת המהפכה החוקתית, גם במחיר של פגיעה מסוימת בזכויות האזרח.

היפוך תפקידים

 

לאחרונה, בית המשפט העליון (השופט עמית) אף הביע ביקורת על שימוש מופרז לדבריו, שעושים נאשמים וסנגוריהם בשנים האחרונות בטענת ה"הגנה מן הצדק". לדעת הש' עמית, טענות מסוג "הגנה מן הצדק", מסיטות את ההליך הפלילי מדרך המלך ומהתכלית של חקר האמת, גורמות להליך הפלילי להסתרבל ולהתארך עוד יותר, ולמעשה מביאות להיפוך תפקידים: "הנאשם קם מכיסאו והופך לקטיגור, והמאשימה אמורה מכאן ואילך להתגונן ולהוכיח כי פעלה כחוק".

 

אבל הדוקטרינה עצמה מקבלת לאחרונה, מבלי לשים לב, חיזוק מכיוון לא צפוי, וזאת בשל אימוצה של "תזת הצבירה" כפרקטיקה בהגנת נאשמים.

אימוץ "תזת הצבירה"

 

פרשת ניסו שחם הייתה אחת מהפרשות שטלטלה את משטרת ישראל בשנים האחרונות. במה שכונה פרשת הניצבים, במהלך תקופה קצרה של כ-16 חודשים, פוטרו או פרשו מהמשטרה שבעה קצינים בכירים בדרגת ניצב, לאחר שנחקרו במחלקה לחקירות שוטרים, בגין חשדות להטרדה מינית ולעבירות מין אחרות.

באחד המקרים הבודדים שהגיעו לכדי משפט פלילי, הוכרע כי חרף ניגוד עניינים שבו היה מצוי ניצב שחם בשל קשרים אינטימיים שניהל בהסכמה עם שוטרות זוטרות, הוא טיפל מתוקף תפקידו בבקשות שונות של אותן שוטרות (מעבר יחידה, איוש תפקיד, יציאה ללימודים וכיו"ב).

 

הקושי המשפטי בעניינו של שחם היה כי על אף שהתמונה הכללית שעלתה מן התנהלותו הייתה פסולה, נקבע כי אף אחת מן הפעולות כשלעצמן לא חצתה את הרף הפלילי. מכאן עלתה שאלה משפטית בדבר היכולת להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה כשלעצמו אינו מגבש עבירה פלילית. שאלה זו הובילה למחלוקת בקרב בתי המשפט שהגיעה לבסוף לבית המשפט העליון.

 

העליון, בדעת רוב, ענה על שאלה זו בחיוב. הוא קבע בחידוש משפטי כי יש לאמץ את "תזת הצבירה", שביסודה עומדת התפיסה המשפטית כי "נדרשת הסתכלות כוללת להבדיל מפירוק ההתנהלות לרכיבים וניתוח כל רכיב כשלעצמו". מכאן כי ניתן לבסס הרשעה בעבירת הפרת אמונים על מצבור מעשים אשר לבדם אינם מגבשים את העבירה.

הצטברות מחדלים

 

ואולם, יישומה של "תזת הצבירה" קיבל לאחרונה תפנית מפתיעה בפסיקה חדשה של בית המשפט המחוזי בתל אביב. בדעת יחיד של כב' השופט ע' מאור, נטען כי ראוי לאמץ את תורת הצבירה גם במקרה של טענות הגנה מן הצדק. לדעת הש' מאור, ביטול כתב אישום כנגד נאשם ייבחן לאור מצבור מחדלים של הרשויות. כך, גם אם כל מחדל כשלעצמו איננו חוצה את רף הפגיעה בעקרון הצדק וההגינות, צירוף כלל המחדלים עשוי להוות מצבור אשר חוצה את הפגיעה המהותית בעקרון הצדק.

 

יישומה של "תזת הצבירה" גם במקרה של טענות הגנה מן הצדק מהווה הקלה משמעותית בנטל המוטל על הנאשם. כיום, נדרש נאשם להצביע על פגם חמור מצד הרשויות שממנו עולה פגיעה חריפה בתחושת הצדק . הסטטיסטיקה מראה כי מדובר בנטל הוכחה כבד מאוד - כמעט בלתי אפשרי. מנגד, היכולת להצביע על מצבורם של מחדלים קטנים (שקורים בלא מעט מקרים) היא גדולה בהרבה. כך מתאפשר לנאשם להצביע בבירור על מצבור פגמים שמגיעים לכדי "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" ולהעניק הגנה מן הצדק.

דעת יחיד או מגמה?

 

צריך לומר - מדובר רק בדעת יחיד ובאמירת אגב של בית המשפט, אך כידוע, אקדח שהופיע במערכה הראשונה, יירה בשלישית. משהונחה התשתית המשפטית ליישומה של "תזת הצבירה" גם במקרה של טענת הגנה מן הצדק, ניתן בכך כלי משמעותי להגנתו של הנאשם, וצפוי כי סניגורים יעשו שימוש נרחב בכך. לפי ההערכות, טענה זו אף תהווה קו הגנה עיקרי של ראש הממשלה לשעבר ביבי נתניהו בתיקיו השונים.