גל רוזנט

כל חברה זרה השוקלת להתמזג עם חברה ישראלית (או עם חברה בינלאומית בעלת זיקה לחברה ישראלית) נדרשת להקדיש תשומת לב רבה למאפיינים השונים של הפיקוח על מיזוגים בישראל. מאפיינים אלה כוללים:

• פרשנות מרחיבה של הממונה על התחרות בישראל להגדרת המונחים "נוכחות בישראל" ו"מיזוג חברות".
• דרישות הסף לדיווח על מיזוג, שחלקן יחסית ייחודיות לישראל (באופן ה"תופס" אף רכישות קטנות של תאגידים בינלאומיים בישראל).
• מגבלות חדשות על עסקאות מיזוג בין ספקי מזון ומוצרי צריכה (גם אם אלה לא פוגעות בתחרות).
• מכשולים אפשריים לעסקאות רכש מכוח החוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות.
• סיכונים פוטנציאליים במקרה של הפרת חובת ההגשה של הודעות מיזוג, היבט שרשות התחרות שמה עליו בימים אלה דגש משמעותי.

 

הכלל המשפטי בפיקוח על מיזוגים

 

דיני התחרות בישראל מוסדרים בחוק התחרות הכלכלית והתקנות והכללים שנקבעו לפיו, וכן בחקיקת תחרות משלימה כדוגמת חוק קידום התחרות בענף המזון והחוק לקידום התחרות וצמצום הריכוזיות. הרשות המפקחת האחראית לאכיפת דיני התחרות בישראל היא רשות התחרות, שבראשה עומד.ת הממונה על התחרות. הכלל המרכזי במסגרת הפיקוח על עסקאות מיזוג הוא סעיף 19 לחוק התחרות הכלכלית, לפיו:

 

 "לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם הייתה הסכמתו מותנית – לפי התנאים שקבע [...]"

 

"מיזוג חברות" שצד לו הוא ישות זרה

 

"מיזוג חברות" מתקיים כאשר חברה רוכשת מעל 25% מהון המניות, מזכויות ההצבעה, מהזכות למנות דירקטורים או מהזכות לרווחים ב"חברה" אחרת, או רוכשת את "עיקר נכסיה" בתחום פעילות מובחן (ולעתים – נכס המהווה מרכיב תחרותי בכושר התחרות שלה). עמדת הממונה היא כי, בנוסף, כל עסקה שיוצרת (או מחזקת משמעותית) זיקת השפעה מהותית ונמשכת בין מנגנוני קבלת ההחלטות בחברות המעורבות בעסקה, במישרין או בעקיפין, תהיה "מיזוג חברות", יהיו אשר יהיו המבנה הפורמלי של העסקה והטכניקה המשמשת ליצירת הזיקה הנ"ל.

 

בעיקרו, חוק התחרות הכלכלית חל על ישויות ישראליות, ומגדיר חברה למטרת "מיזוג חברות" באופן הכולל, בין היתר, חברות שנוסדו ונרשמו בישראל, לרבות חברות זרות שנרשמו בישראל. 

 

עם זאת, עמדת הממונה היא כי חוק התחרות חל גם על מיזוג בין ישות ישראלית וישות זרה שלא נרשמה ככזו בישראל, והיא:

(א) מחזיקה ביותר מ-25% מחברה ישראלית.

(ב) יותר מ-25% ממניותיה מוחזקות בידי חברה ישראלית.

(ג) יש לה "מקום עסקים" בישראל.

 

זו העמדה גם במקרה של מיזוג בין שתי חברות זרות, בהנחה ששתי החברות עומדות בתנאים הנ"ל.

 

מעבר לכך, עמדת הממונה היא, כי בנסיבות מסוימות די בכך שלישות הזרה יש משרד, סוכן או אפילו מורשה או מפיץ בלעדי בישראל כדי שתיחשב ל"חברה" שחל עליה חוק התחרות הכלכלית. במקרים כאלה קיימת חשיבות גבוהה לבחינה קפדנית של הנסיבות.

 

הנוכחות בישראל של חברה זרה לצרכי בחינת תחולת דיני המיזוגים על עסקה נבחנת ברמת הקבוצה, כלומר: יש לבדוק את הנוכחות בישראל של כל הישויות המצויות ב"יחסי שליטה", במישרין או בעקיפין (לעניין זה, "שליטה" משמעה החזקה ביותר מ-50% מזכויות ההצבעה או מן היכולת למנות דירקטורים, במישרין או בעקיפין), בחברה המתמזגת (חריג לכך עשוי לחול על חברת המטרה, אם המוכר מנתק במסגרת העסקה את כל זיקותיו לעסק הנמכר).

 

איזה "מיזוג חברות" מחייב הגשה לממונה?

 

על הצדדים ל"מיזוג חברות" להגיש הודעות מיזוג ולהמתין לקבלת אישור הממונה לפני ביצוע כל אקט העשוי להוות תחילת המיזוג, אם העסקה עונה על לפחות אחד מהקריטריונים הבאים (שייבחנו ברמת הקבוצה)

1. תנאי "המחזור". מחזור המכירות המצרפי של הצדדים המתמזגים בשנה שקדמה למיזוג, בישראל, עלה על 35 מיליון ש"ח. בנוסף, מחזור המכירות בישראל, של שניים לפחות מן הצדדים למיזוג, עמד, בשנה שקדמה למיזוג, על לפחות 21.06 מיליון ש"ח.
2. תנאי ה"מונופול". אחת מהחברות המתמזגות היא בעלת מונופולין (מחזיקה מעל 50% מנתח השוק) בשוק כלשהו בישראל, גם אם לשוק זה אין זיקה לעסקה הנדונה.
   יצוין, כי אם העסקה עומדת רק בתנאי סף זה, והמונופול בישראל הוא בשוק שאין לו זיקה אנכית, אופקית או משלימה לעסקה, הצדדים רשאים לבקש פטור מחובת ההגשה של הודעות המיזוג.
3. תנאי "נתח השוק המצרפי". כתוצאה מהמיזוג, החברות המתמזגות יהפכו למונופול בשוק כלשהו בישראל.

 

עבור צדדים המנהלים עסקים בישראל ומחוצה לה, ההוראות לעיל חלות רק על מחזור המכירות או נתח השוק של הצד הרלוונטי בישראל.

 

מתי יתנגד הממונה למיזוג, והחסימה החדשה של מיזוגים בתחום המזון

 

הממונה חייב להתנגד למיזוג חברות, או להתנות את האישור בתנאים, אם המיזוג מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור. מיזוג שאינו מעלה חשש כזה – הממונה חייב לאשר.

 

עם זאת, החל מ- 1 ביוני 2023 (ועד ליום 31 בדצמבר 2024), הוטל איסור גורף על מיזוגים בין ספק של מזון או מוצרי צריכה שמחזור המכירות שלו בישראל עולה על 307 מיליון ₪, לבין ספק אחר של מזון או מוצרי צריכה שמחזור המכירות שלו בישראל עולה על 30 מיליון ₪.

 

הממונה רשאי לפטור חברות כאלה מהאיסור להתמזג אם הוכיחו שהמיזוג אינו צפוי להשפיע כלל על התחרות בישראל, או שאחת מהחברות היא "חברה כושלת" בהתאם לתנאי הדוקטרינה (עתידה לחדול מפעילות בלא המיזוג; אין חברה אחרת שמיזוג עמה עדיף לתחרות בישראל והתועלת מהמיזוג עולה על התועלת מאי-המיזוג). חברות כאלה עדיין יידרשו להגיש הודעות מיזוג, אלא אם הממונה פטר אותן מכך.

 

סיכונים אפשריים במקרה של מיזוג שבוצע ללא קבלת אישור כנדרש

 

כל צעד אופרטיבי שיבוצע קודם לקבלת אישור הממונה, אם נדרש, כגון העברת כסף או מניות, מתן הלוואה לחברת המטרה או למוכר, מינוי נושא משרה או דירקטור, התערבות בפעילויות העסק הנרכש וכיו"ב, עשוי להיחשב לביצוע בפועל של מיזוג, ולהוביל לנקיטה בצעדי אכיפה – מנהליים ואף פליליים.

 

אמצעי האכיפה במקרה הרלוונטי תלוי בנסיבות, ובין היתר במשמעותיות המיזוג, באיום הנשקף ממנו לתחרות בישראל (אם בכלל), במעמד הצדדים, בהפרות של חוק התחרות הכלכלית בידי הצדדים, במודעות הצדדים להפרת החוק וכיו"ב.

 

בשנה האחרונה שמה רשות התחרות דגש משמעותי על אכיפת איסור זה. הרשות בודקת לעומק חששות להפרת החוק, מטילה קנסות על המפרים ומעכבת בדיקות מיזוג במקרים מסוג זה.

 

היבטים דיוניים נוספים בנוגע להגשת הודעות מיזוג בישראל

 

ישנן מספר סוגיות פרוצדורליות נוספות הרלוונטיות במקרה שנדרשת הגשת הודעות מיזוג:

 

1. כל אחד מהצדדים המתמזגים צריך להגיש הודעה מטעמו. ההודעה תישא חתימת נושא משרה מתאים של הצד המגיש. יועץ משפטי פנימי או חיצוני חייב לאשר שהחותם מוסמך לחתום.
2. רשות התחרות עשויה לשגר דרישות מידע לצדדים ולצדדים שלישיים (כגון מתחרים, ספקים, לקוחות וכיו"ב). הזמן שיידרש לרשות התחרות כדי לשגר דרישות אלה, לקבל תגובות או לנתח את המידע אינו מנוכה מהתקופה הקבועה בחוק לבחינת המיזוג. קיימת חובה להשיב לדרישות מידע אלה.
3. הצדדים רשאים להגיש חומר שהם סבורים שהוא רלוונטי לבחינת המיזוג. צדדים שלישיים רשאים אף הם לשטוח את טיעוניהם בפני הממונה, ולהגיש מסמכים וחוות דעת בהקשר זה.
4. הצוות הבוחן את המיזוג יגיש חוות דעת בכתב לוועדה מייעצת, וזו יכולה לאשש את חוות הדעת של הצוות, לבקש שיבוצעו בירורים נוספים או לדחות את חוות הדעת. הממונה אינו מחויב לקבל את עצת הוועדה.
5. הממונה ייתן החלטתו בתוך 30 ימים קלנדריים החל מיום הגשת הודעות המיזוג השלמות והמלאות. רוב ההחלטות במיזוגים ניתנות במסגרת תקופת 30 הימים הנ"ל, אולם בעת האחרונה מתרבים משמעותית המקרים שבהם החלטת הממונה (גם אם מדובר באישור בלא תנאים) ניתנת לאחר תקופה ארוכה יותר, בת מספר חודשים.
6. הצדדים רשאים לערור על החלטת הממונה להתנגד למיזוג או לאשרו בתנאים לבית הדין לתחרות. כל אדם שנפגע מהמיזוג, איגודים מקצועיים או ארגוני צרכנים, רשאים לערור על החלטת הממונה לאשר מיזוג (בתנאים או שלא בתנאים).

 

מכשולים אפשריים לביצוע עסקאות רכישה - מכוח חוק הריכוזיות

 

החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות נחקק ב-2013 בכדי לעבות את הפיקוח על ההשפעה הפוטנציאלית, הן על הריכוזיות הכלל-משקית והן על התחרות הענפית, של עסקאות לרכישת זכויות בתשתיות חיוניות, או של עסקאות לרכישת אמצעי שליטה במי שמחזיק בזכויות כאלה. חלק מן ההוראות בחוק עשויות להכשיל (או לכל הפחות לעכב) עסקאות רכישה מסוגים מסוימים, אף אם עסקאות אלה אינן מהוות "מיזוג חברות" הנדרש לאישור הממונה על התחרות. 

 

למשל, חוק הריכוזיות קובע, כי הרגולטור המעניק את הרישיון יידרש לקבלת חוות דעת מוועדת הריכוזיות, וועדה שבראשה עומד הממונה על התחרות, ואשר בוחנת את השפעת העסקה על הריכוזיות בכלל המשק במקרים הבאים:

• כאשר "גורם ריכוזי" (המצוי ברשימה הכוללת, למשל, גורמים פיננסיים וריאליים משמעותיים, גורמים בעלי השפעה בתחום השידורים והעיתונות, גורמים המחזיקים בתשתית חיונית בעלת נתח משמעותי או גורמים בעלי זכות במספר נכסי תשתית חיונית) מתמודד על רישיון בתחום תשתית חיונית.
• כאשר גורם ריכוזי כזה נדרש לאישור להעברת רישיון כזה לאחר.
• כשאר גורם כאמור נדרש לאישור לשם רכישת אמצעי שליטה בהיקף של 5% לפחות במי שמחזיק ברישיון בתחום תשתית חיונית.

 

החוק עוד קובע, שבעת הקצאת זכות הכלולה ברשימת זכויות שהגדירה הממונה על התחרות (זכויות גישה למשאבים חיוניים כדוגמת משאבי טבע, תקשורת, אנרגיה, בריאות וכיו"ב), יהיה חייב הרגולטור, קודם שיקצה את הזכות, לקבל חוות דעת מאת הממונה על התחרות, בדבר השפעת ההקצאה על התחרות הענפית.

 

המשמעות היא, כי גם עסקאות לרכישה של זכויות או רישיונות, בעיקר כאלה הכוללים גישה לתשתיות חיוניות של המדינה, או רכישה של אמצעי שליטה בחברות המחזיקות בזכויות או ברישיונות כאלה, גם אם אינן מהוות "מיזוג חברות" לפי חוק התחרות הכלכלית (ולכן לא ידרשו אישור מאת הממונה), עשויות להתעכב בשל הצורך בבחינת השפעתן על הריכוזיות הכלל-משקית או על התחרות הענפית, ואף להיחסם בשל השפעה כזו.

 

***

 

עו"ד גל רוזנט הוא ראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים בברנע ג'פה לנדה.