תשתיות

אתמול קיימנו כנס שעסק בהיבטים שונים הקשורים למכרזים בישראל ובארה"ב. במסגרת הכנס, רונית ניידרמן הרצתה על אסטרטגיות משא ומתן במכרזים,
שי אבניאלי, שותף במשרדנו, שוחח עם שותפה ממשרד Hogan Lovells האמריקאי, על הזדמנויות לחברות ישראליות במכרזים אמריקאיים. גל סומך, היועץ המשפטי של נמל חיפה דיבר על הפרטת נמל חיפה וממשק דיני המכרזים בין ציבורי לפרטי וגל רוזנט, הרצה על היבטי התחרות במכרזים.

תל אביב חפורה כולה ואין מדרכות, אבל יש אור בקצה המנהרה – לפחות בזו שמחברת בין רחוב לינקולן ליצחק שדה. לא רק תל אביב חפורה – בירושלים עבודות הקו הירוק כבר החלו, פרויקט המסילה החדש בין חדרה ללוד כבר בהילוך גבוה, רכבל מחבר בין חוצות המפרץ לאוניברסיטה, רכבת קלה מתוכננת בין נצרת לחיפה – ועוד ועוד.

כל הפרויקטים הללו, היו בעבר כמעט מדע בדיוני. בהשוואה למדינות מערביות אחרות, ההשקעה בתשתיות בישראל היתה תמיד נמוכה. אם גרמניה עשתה את הקפיצה שלה בכל הקשור בתשתיות בשנות ה-80, וספרד בשנות ה-90, הרי שאלינו ההכרה שאי אפשר בלי הגיעה רק לקראת תום העשור הראשון של שנות ה-2000.

נכון לשנת 2022, כמאה מיליארד שקלים מושקעים בשלבים כאלה ואחרים של פרויקטי תשתית – כבישים, גשרים, נמלים, מנהרות, רכבות עיליות ותחתיות ועוד. כל פרויקט כזה מעוגן במכרז, בחוזים, בתקציב המגיע בסופו של דבר מכספי משלמי המיסים. לכן, כשאנו רואים עיכובים ותקלות, או שמים לב למגמות בעייתיות אחרות בתחום, חשוב מאוד לנסות לרדת לשורש הבעיה ולשנות – לפחות את כל מה שלא מוגדר ככוח עליון.

מכרזים וצרות אחרות

אז מה הן הבעיות המרכזיות בתחום התשתיות? אפשר לדבר על שתיים בולטות במיוחד, שההשלכות שלהן מרחיקות לכת. אחת – מיעוט יחסי של חברות קבלניות שמסוגלות לגשת למכרזים. השנייה – עיכובים גדולים בפרויקטים. לבעיות הללו יש מספר גורמים, אך הגורם המשותף הבולט ביותר הוא החוזים שעומדים בבסיס הפרויקטים.

כאשר רשות שלטונית רוצה להניע פרויקט גדול בתחום התשתיות (אנחנו קוראים להם מגה-פרויקטים) היא מפרסמת מכרז. אל המכרז מצורף החוזה שייחתם בעתיד בין החברה הקבלנית שתזכה במכרז, לבין המדינה. ברוב המכריע של המקרים, החברה שתציע את ההצעה הזולה ביותר – תזכה במכרז.

ברוב הפרויקטים בסדר הגודל הזה, המכרז כולל שלב מקדים (Pre-Qualify, או PQ בקיצור). בשלב הזה החברות נדרשות להראות שיש להן את הניסיון, הידע והגב הכלכלי לעמוד בביצוע הפרויקט. רק חברות שעברו את שלב ה-PQ ממשיכות הלאה לשלב המכרזי. בשלב הזה, התחרות ביניהן נוגעת בעיקר ביכולת שלהן לבצע את הפרויקט הנדרש במחיר הנמוך ביותר האפשרי.

מרגע שחברה זכתה במכרז, כלליו ותנאיו מחייבים אותה ואת הגורם המזמין. אפשר לעשות תיקונים קטנים, אפשר לבקש הבהרות לסעיפים, אבל החוזה נשוא המכרז הוא חוזה לא גמיש (משום שמתן אפשרות לשנותו, עלולה לפגוע בשוויון). כמו רוב החוזים בתחום הבניה, גם חוזה כזה קשוח מטבעו – אך מדינת ישראל הפכה אותו לקשוח מדי. גם אם המוטיבציה של ההקשחה הזו היא שמירה על כספי משלמי המיסים, התוצאה – עיכובים בביצוע ומיעוט מתמודדים במכרזים – עולה לנו הרבה יותר, בסופו של דבר. ומי אשם? ביבי, כמובן, אבל לא הביבי שעליו אתם חושבים.

חלוקת סיכונים סבירה

כאשר אנחנו חושבים על חוזה לביצוע פרויקט תשתית, אנחנו צריכים לחשוב על כך שבניגוד לחוזי רכישה של חברת הייטק, למשל, פה אנחנו מדברים על חוזה לטווח ארוך. על פרויקט שמשך הביצוע שלו עשוי לארוך שנים, גם בתנאים הטובים ביותר. שבמהלכו הנסיבות יכולות להשתנות: עלולות לפרוץ מגיפות ומלחמות, מחירי חומרי גלם יכולים לעלות בצורה דרסטית, ועוד. אלה חוזים מסוכנים עבור החברות הקבלניות, בהם אחוזי הרווח נמוכים באופן יחסי לעומת הסיכונים.

בעבר, כאשר חברה קבלנית היתה ניגשת לבית משפט כדי לזכות בפיצוי על הפסד שנגרם לה כתוצאה מביצוע הפרויקט, בתי המשפט היו קשובים לטענות. ואולם, פסק דין "ביבי כבישים", שניתן בינואר 2020, שינה את התמונה. בתי המשפט נוקטים עמדה נוקשה לפיה מה שכתוב בחוזה הוא "ברזל". התוצאה היא שהחברה הקבלנית לוקחת על עצמה את רוב הסיכונים בידיעה שהיכולת שלה לקבל פיצוי מבית משפט מוגבלת מאוד. כל זה נעשה בהליך תחרותי שבו היא חייבת להציע מחיר נמוך ככל האפשר כדי לזכות. התנאים האלה גורמים לכך שהרבה חברות טובות ואנשי מקצוע ראויים נמנעים מלגשת מלכתחילה למכרז (גם אם עברו את שלב ה-PQ) – הסיכון פשוט לא שווה את זה.

בוררות מקצועית

לצד החברות המקומיות, מיזמי תשתיות רבים בארץ נבנים על ידי חברות זרות – חברות אירופאיות שכבר סיימו לשדרג את אירופה, חברות סיניות ועוד. החברות האלה סמכו עד לאחרונה על קיומו של הסכם סטנדרטי בינ"ל הנקרא FIDIC. פידיק (הפדרציה הבינלאומית של מהנדסים יועצים) הוא ארגון בלתי תלוי, המורכב ממהנדסים בעלי שם וניסיון. בעבר הלא רחוק, היה נהוג גם בארץ להשתמש בהסכמים שהוכנו ע"י הארגון (או ארגונים מקבילים אחרים שלו). אחד ההיבטים הייחודיים של הסכם הפידיק, הוא מנגנון בירור מחלוקות מקצועי תוך כדי ביצוע הפרויקט.

היתרון הדרמטי של מנגנון זה היה שאותם מהנדסים בלתי תלויים היו קובעים, בזמן אמת, מי מהצדדים צריך לפתור בעיה מקצועית ואיך, ומי יישא בעלות יישום הפתרון. לצדדים לא הייתה זכות לערער על ההחלטה המקצועית עצמה, אלא רק על השאלה מי צריך לשאת בעלויות. את השאלה הזו, ניתן היה לברר גם מאוחר יותר (ואף לאחר סיום הפרויקט).  

מסיבות רבות, מדינת ישראל החלה לוותר על השימוש במנגנון הזה. לצערנו, אנו יודעים שיש חברות קבלניות רבות, בעיקר בינלאומיות, שלא מוכנות לגשת למכרזים, בין היתר בשל העדרו של מנגנון שכזה. כבר ראינו לא מעט פרויקטים שמתוך שבע חברות שעברו את שלב ה-PQ, רק שתיים ניגשו למכרז עצמו. הצטמצמות המאגר הזה היא בעייתית. היא מגבילה את היכולת של המדינה לבחור את המבצעים הטובים ביותר לפרוייקטים שההשפעה שלהם על חיי היום יום של מיליוני בני אדם היא קריטית. היא מעכבת פרויקטים, ומעמיסה על מערכת המשפט דיונים מיותרים. בלי מנגנון יישוב מחלוקות מקצועי, בתי משפט מוצאים עצמם דנים בשאלות שאמורות להיות מופנות למהנדסים. מדובר בעומס מיותר ובעייתי, וסביר מאוד להניח שבהצעת המחיר של כל חברה קבלנית מגולם כבר המחיר של הפסד בתביעות פוטנציאליות ושל ייעוץ משפטי אינטנסיבי.

איזון ואובייקטיביות

הרצון בחוזים ברורים ובהימנעות מדיונים בבתי משפט מובן. הרצון לחסוך כסף למשלם המיסים מובן גם הוא. אבל נראה שכרגע, ענף התשתיות נמצא לפני משבר שהסיבות שלו אינן תקציביות, אלא משפטיות. הפתרון אינו מסובך, דווקא. הרי יותר מהכל, במיזמי תשתית, שני הצדדים אמורים לעבוד יחד לטובת השלמה מוצלחת של הפרויקט. כדי לפתור את המצב יש צורך דחוף בשני דברים מרכזיים: בהעמדה של מנגנוני בוררות מקצועיים אובייקטיביים ובסטנדרטיזציה ויצירת חוזים שישקפו חלוקה מאוזנת יותר של הסיכונים.

ועד אז, חשוב שכל אחד מהצדדים – מזמין או קבלן – יוודא שעומד לרשותו צוות משפטי מיומן. צוות שבקיא לא רק בחוזים ובהלכות מכרזים, אלא גם בטבלאות עומסי בטון, בשיטות תימוך ודיפון מנהרות ובאמצעי הגנה מפני הלם חשמלי במסילות מחושמלות.

***

עו"ד שי אבניאלי מתמחה בייצוג לקוחות בהליכי יישוב סכסוכים מורכבים, תוך התמקדות בפרויקטי הנדסה ותשתיות וסכסוכים הנוגעים לביטוח. 

לכל שאלה נוספת, משרד עורכי דין ברנע עומד לשרותכם.

***

עוד בנושא עסקים בישראל:

לעשות עסקים בישראל: קרנות גידור

פינטק בישראל: אתגרים ודרכי התמודדות

לעשות עסקים בישראל: חדשנות בישראל וכיצד לקחת בה חלק

לעשות עסקים בישראל: הקמת חברה בע"מ

חברות זרות: היבטי הגבלים עסקיים ותחרות בעסקאות מיזוג ורכישה

בשנת 2020, מעל 25% מכל ה-IPOs (הנפקות ראשוניות לציבור) בארץ היו של חברות אנרגיות מתחדשות. בעקבות גיוסים של סכומים משמעותיים בבורסה, יזמים רבים בתחום האנרגיות המתחדשות פונים לשווקים בחו"ל כדי לפתח ולהרחיב את פעילותם, במיוחד באירופה ובארצות הברית.

בארצות הברית, המדיניות החדשה של הנשיא ביידן, לרבות תוכניתו להשקיע סכום עתק של 2.3 טריליון דולר בתחום האנרגיות המתחדשות, מחזקת את מגמה זו. מומחים מרבים לציין כי יש לתוכנית זו פוטנציאל להגביר את היקף העסקאות בתחום המיזוגים והרכישות (M&As) בענף האנרגיות המתחדשות.

טיפים לחברות ישראליות המבקשות להכנס לשווקי האנרגיות המתחדשות בחו"ל:

1. בחר את האסטרטגיה הנכונה עבורך.

בחירת חברת היעד הנכונה תלויה באסטרטגיית ההשקעה ו/או הרכישה שלך.

יתכן ותבחר לרכוש חברה מקומית מבוססת עם פרויקטים פעילים. אם כך, יתכן והעסקה תהיה חשופה לפחות סיכונים, אבל אין ספק שמחיר העסקה יהיה גבוה יותר.

מצד שני, יש חברות ישראליות המעדיפות לממן או להשקיע בחברות צעירות יותר העובדות על סדרה של פרויקטים בפיתוח, וזאת באמצעות השקעת הון, הלוואות המירות, מסגרות אשראי או השקעות בפרויקטים משותפים. עסקה כזו חשופה לסיכוני כשל נוספים, אבל הערכת השווי של החברה המקומית תהיה נמוכה יותר.

2. בחר את האנשים הנכונים.

אולי זה נשמע מובן מאליו, אבל בחירת השותפים המקומיים הנכונים היא עניין קריטי להצלחת המיזם. בעת רכישת חברה בחו"ל, נדרשת המון אמונה במייסדי החברה, גם כי הם העשויים להפוך לעובדים שלך, האחראים על המשך פעילותה של חברת היעד במשך כמה שנים לאחר סגירת העסקה. יש לוודא שהשותפים שלך לדרך הינם אמינים ומקצועיים, ושמירת קשר יום-יומי איתם מהווה עניין קריטי נוסף להצלחת כניסתך לשוק.

3. בצע בדיקת נאותות.

בעת ביצוע בדיקת נאותות של חברת אנרגיה, נדרשת הבנה עמוקה – הן בפרויקטים והן בהיבטים של הליכי A&M. במסגרת בדיקת הנאותות, נבדקים עשרות הסכמי EPC, M&O, הסכמי פיתוח משותף והסכמי מימון. בחירת המשרד הנכון בעל מומחיות דואלית מתאימה היא הכרחית כדי להימנע מטעויות כואבות.

4. שלוט בתמריצי המס.

במיוחד בארצות הברית, מי שמבקש להיכנס לשוק האנרגיה חייב לשלוט במסגרות המס החלות אשר מכתיבות את המבנה של כל עסקה בתחום האנרגיה. אפילו טעות קטנה בנושא מיסוי עלולה לגרום לא רק לתקלות מס אלא גם עלולה לאלץ אותך ו/או את החברה המקומית לפצות משקיעים שונים (tax equity investors) עבור אותן תקלות המס.

5.  תתכונן למסלולים ולמכשולים רגולטוריים.

כל ענפי האנרגיות המתחדשות כפופים לרגולציה מכבידה. בתחילת תהליך בדיקת הנאותות, יש לבחון את כל המסלולים הרגולטוריים הנדרשים, מספיק זמן מראש על מנת להימנע מהפתעות ולהבטיח שהעסקה תיסגר בצורה חלקה ומבעוד מועד. כגון בארה"ב: FERC (Federal Energy Regulatory Commission), CFIUS (Committee on Foreign Investment in the United States), וה-HSR (Hart-Scott-Rodino Antitrust Filing) 

6. אין להמעיט בהשלכות של משבר הקורונה.

כל עוד לא נעלמו לגמרי ההשפעות של מגפת הקורונה בחו"ל, יש לצפות למו"מ אגרסיבי בעניין סעיפי MAE (השפעה מהותית לרעה). בנוסף, יש לבחון את החוקים המקומיים (כמו ה-CARES Act בארצות הברית – חוק סיוע, הקלות וביטחון כלכלי בעקבות מגפת הקורונה) אשר מגבילים את הסיכויים למחילת הלוואות PPP, למשל, עקב ליקויים בקביעת מנגנוני העברת התמורה לחשבון נאמנות.

7. בחר את היועצים בתבונה.

לעיתים קרובות (מדי), חברות ישראליות בוחרות את היועצים הזרים שלהן על בסיס המלצות בלבד, מבלי לבדוק האם הם הנכונים עבורם.

ראוי שעורך הדין הישראלי שלך ילווה אותך באופן צמוד לאורך כל הדרך כדי להוביל ולפקח על העסקה. כך תבטיח לעצמך איכות שירות מיטבי ולא פחות חשוב, שכר טרחה נמוך יותר. מכל מקום, לכל משרד עורכי דין ישראלי מנוסה בעסקאות בינלאומיות יש רשת קשרים בינלאומיים משלו. קבלת סיוע ממשרד עורכי דין ישראלי בעל מוניטין בהחלט יסייע להצלחת כניסתך לפעילות בחו"ל.

***

בכל שאלה נוספת בנושא, ניתן לפנות לעורך דין סמואל הנרי סמואל. סמואל מתמחה במימון פרויקטים במשרד עורכי דין ברנע.