מי הרגולטור המפקח על השקעות זרות בישראל?
המנטליות של "מדינה קטנה מוקפת אויבים" היא הלך רוח המשפיע גם על המדיניות הישראלית בנוגע להשקעות זרות ישירות (FDI). ככלל, ישראל מעודדת השקעות זרות ישירות, אולם השקעות אלה מעלות שאלות כבדות משקל בנוגע לביטחון הלאומי, בהגדרה הרחבה ביותר שלו: שמירה על מידע חיוני הנוגע לאזרחי ישראל ותושביה, היכולת להגן על האינטרסים הביטחוניים והכלכליים של המדינה והבטחת ההמשכיות התפקודית של התשתיות הלאומיות. המידה שבה השקעות זרות פוגעות בביטחון הלאומי היא שאלה שנבחנת בעוד מדינות, ונדמה שישראל מבקשת לאזן בין האיומים התמידיים העומדים בפניה, לבין רצונה לכרות בריתות אסטרטגיות בינלאומיות עם מדינות באזור ובחלקים אחרים של העולם.
מסגרת רגולטורית
מספר ההשקעות הזרות בישראל גדל משמעותית בשנים האחרונות. חברות זרות בונות ומפעילות תשתיות לאומיות חשובות (נמלים, הרכבת הקלה וכו'), ומבקשות להשקיע בחברות ישראליות גדולות ומשמעותיות. לדברי הכלכלן הראשי במשרד האוצר, היתרה המצטברת של השקעות זרות בישראל בשנת 2021 עמדה על כ-47 מיליארד דולר. בסך הכל, בין 2012 ל-2021, גופים זרים השקיעו כ-246 מיליארד דולר בישראל.
על רקע זה, מפתיע לגלות שלישראל אין מסגרת רגולטורית כללית מחייבת לאישור עסקאות שיש בהן היבטים של ביטחון לאומי. לשם ההשוואה, בארצות הברית השקעות אלה נבדקות על ידי וועדה האמריקאית לבחינת השקעות זרות (American Committee for the Examination of Foreign Investments in the United States, או CFIUS). בבריטניה הן נבדקות לאור חוק הביטחון הלאומי וההשקעות 2021 (National Security and Investment Act 2021) ולמדינות אחרות יש מנגנונים אחרים. בישראל, לעומת זאת, אין בקרות חוצות מגזרים רחבות ואחידות על השקעות זרות.
כתוצאה מכך, ככלל, גופים זרים יכולים לקנות ולמכור נכסים וניירות ערך בישראל ללא הגבלה. כמו כן, אין היום סקטורים עסקיים שבהם יש איסור גורף על השקעות זרות ישירות. במקביל, בדין הישראלי שורה של הוראות מגזריות וענפיות שמגבילות השקעות זרות:
- חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, קובע הסדר מיוחד בדבר הפרטת חברות ממשלתיות. לפי הסדר זה, אפשר להכריז שלמדינה יש אינטרסים חיוניים בקשר עם החברה המופרטת, ולהטיל מכוחם מגבלות שונות על החברה המופרטת, לרבות בקשר עם בעלות זרה עליה.
- חוק המקרקעין תוקן בשנת 2011 וכיום הוא מתיר לצדדים זרים להחזיק במקרקעין בישראל, בכפוף לתהליך התייעצות ושיקול מיוחד, וזאת לרבות בכל הנוגע ליחסים ביטחוניים ובינלאומיים וזאת כחריג לאיסור הגורף על בעלות זרה במקרקעי ישראל.
- החקיקה הפיננסית המסדירה את תחומי הבנקאית והביטוח, וכן את פעילות הפינטק, דורשת מכל אדם המחזיק יותר מ-5% מאמצעי השליטה בספקי שירותים פיננסיים לקבל היתר החזקה או היתר שליטה, מקום בו ההחזקה עולה לכדי שליטה. אמנם אין הגבלות ספציפיות על הבעלות הזרה, אך לרגולטורים יש שיקול דעת רחב, המאפשר להם לבחון גם את שאלת הבעלות הזרה.
יש לציין כי במסגרת המבנה הרגולטורי של ישראל, בדרך כלל מוקנה לרגולטורים שיקול דעת רחב יחסית בהוצאת רישיונות, זיכיונות והיתרים במגזרים עליהם הם מפקחים. במסגרת שיקול דעת זה, הרגולטורים מוסמכים לקבוע תנאים, הגבלות או דרישות אישור מיוחדים בקשר עם ההשקעה הזרה הישירה ולשנות אותם לפי הצורך.
ועדת השרים
באוקטובר 2019, ישראל עשתה את הצעד הראשון לקראת אסדרה כללית ומקיפה של תחום ההשקעות הזרות הישירות, כאשר ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) אישרה את החלטה ב/372. ההחלטה הכריזה על הקמת ועדה מייעצת לבחינת היבטי הביטחון הלאומי של השקעות זרות וקבעה את נהלי העבודה שלה. ההחלטה תוקנה באוקטובר 2022.
על פי החלטה זו, לרגולטורים המפקחים על תשתיות חיוניות או על תחומים רגישים מבחינת ביטחון לאומי מוקנית הסמכות להעלות מקרים בפני הוועדה, והיה והם חוששים שאישור ההשקעה עשוי לגרום לפגיעה בביטחון הלאומי, דרך השפעה על מושא ההשקעה, חשיפת מידע ונתונים רגישים לגורם זר ועוד. הרגולטורים אליהם מופנית ההחלטה הם רגולטורים פיננסיים וכן רגולטורים בתחומי התחבורה, התקשורת, האנרגיה, המים והגז. חלק מהרגולטורים בבואם לקבל החלטות ולפרסם מכרזים כבר שקלו סוגיות אלה לפני ההחלטה ויצירת המנגנון שמיסד את התהליך. עבור רגולטורים אחרים, זוהי הפעם הראשונה שהם נדרשים לשקול שיקולים אלה. מאז אוקטובר 2022, כל המכרזים הממשלתיים כוללים סעיף המסמיך את הרגולטור להעלות את הנושא בפני הוועדה.
הוועדה, בה מכהנים הכלכלן הראשי במשרד האוצר, נציג בכיר של המועצה לביטחון לאומי, נציג משרד החוץ ונציג בכיר של משרד הביטחון, רשאית להשיב לבירור בתוך 30 יום ממועד קבלתו. הוועדה חייבת להשיב תשובה שהתקבלה בפה אחד. אם אין הסכמה "פה אחד", לא תינתן תשובה. כמו כן, הוועדה רשאית לזמן לדיוניה את הרגולטור הרלוונטי, וכן גורמים אחרים מטעם המועצה הלאומית לכלכלה וגורמי הביטחון, החוץ והסייבר (השב"כ, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, משרד הביטחון, משרד החוץ ומנהל הסייבר הלאומי). הוועדה עשויה לשקול לא רק את ההשקעה הזרה הספציפית, אלא גם כלל הסקטור התעשייתי, ואת הבעלות הזרה על כל מרכיביו.
לוועדה מספר מאפיינים ייחודיים המשפיעים על שחקנים בשוק הפרטי:
- הוועדה לא פועלת במסגרת משפטית ספציפית הנוגעת להשקעות זרות. כשרגולטור צריך לקבל החלטה, הוא מערב אותה.
- הוועדה משמשת כגוף מייעץ לרגולטורים.
- הנושאים מועלים בפני הוועדה ברצון הרגולטורים.
שיתוף פעולה ואחריות
כדי להבטיח יעילות בעסקאות של המגזר העסקי ועמידה בכללי ההשקעות הזרות, על הצדדים במגזר הפרטי לקחת בחשבון את הוועדה, מאפיינים והאופן בו היא פועלת. זה כולל לצפות את האפשרות לקיומו של הליך לבחינת השקעות זרות, בין אם מכח הוראות דין פרטניות החלות על הענף נשוא הפעילות הכלכלית ובין אם ההשקעות דורשות התייעצות עם הוועדה. כשהוועדה הוקמה, היה נדמה שהיא מיועדת בפרט לחסום השקעות סיניות בישראל. אולם נראה שהוועדה רואה את תפקידה כרחב יותר, והיא בוחנת בביקורתיות את השפעת הבעלות הזרה על ענפים ספציפיים של הכלכלה הישראלית גם כאשר מדובר בהשקעות של מדינות שאינן סין. כדי לצלוח את התהליך ביעילות, חשוב שהצדדים ייקחו בחשבון את הליכי הביקורת שהם עשויים לפגוש במסגרת ציר הזמן של העסקאות שלהם. כך, הם יוכלו לטפל בכל חשש שההשקעה הזרה הישירה מעלה ולעמוד בדרישות הוועדה.
***
מחלקת רגולציה במשרד ברנע ג'פה לנדה תשמח לסייע לעוסקים מכלל התחומים ב-FDI, משפט בינלאומי ובסוגיות אחרות.
עו"ד ענת אבן חן היא שותפה ומובילה את תחום הרגולציה במשרד.
אורי רודריגז הוא עורך דין במחלקת הרגולציה במשרד.