חלוקת דיבידנד מהווה פעולה מרכזית במסלול חייה של חברה, שבאמצעותה נמשכים כספים מקופת החברה לבעלי המניות. עם ביצוע החלוקה מתרוקנת קופת החברה (בגובה החלוקה), ושווי החברה פוחת בהתאם לסכום שחולק. פעולה זו חושפת את החברה לסיכון משפטי וכלכלי, שכן ייתכן שלא יוותרו לחברה משאבים מספקים לפירעון התחייבויותיה כלפי נושיה. מאחר שנושי החברה קודמים לבעלי המניות במדרג הזכויות, חלוקה שאינה מביאה בחשבון את יציבותה הפיננסית של החברה עלולה לפגוע בסדרי ההקצאה שעליהם נשען שוק התאגידים.
כדי לאזן בין זכות בעלי המניות לרווחים לבין הגנת הנושים, חוק החברות מתנה חלוקה בעמידה בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. הפרתם עשויה להוביל הן להשבת כספי החלוקה מבעלי המניות והן להטלת אחריות אישית על הדירקטורים שאישרו את החלוקה בניגוד לדין.
במשך שנים נסבה המחלוקת הפרשנית בעיקר סביב היקפו ומהותו של מבחן הרווח: האם מדובר במבחן חשבונאי טהור הצופה פני עבר, או שמא על הדירקטוריון להביא בחשבון גם מידע חיצוני בעל השלכות עתידיות? סוגיה זו עברה שינוי מהותי בפסיקה בשנים האחרונות, משלב בו הוצגה עמדה מרחיבה בפסק דין להב, ועד לשלב הבהרה ומיקוד בהלכת ברוט.
מבחנים אלו משלימים זה את זה ותלויים זה בזה ומוסדרים בסעיפים 302-303 לחוק החברות:
- מבחן הרווח – מבחן חשבונאי טכני המבוסס על הדוחות הכספיים האחרונים, המונע חלוקה ללא בסיס חשבונאי.
- מבחן יכולת הפרעון – מבחן תזרימי-כלכלי הצופה פני עתיד, ומבטיח שהחלוקה אינה מסכנת את החברה.
יצויין כי לפי הדין, ניתן גם לחלק דיבידנד שאינו עומד במבחן הרווח, בכפוף לאישור בית המשפט ולעמידה בתנאי יכולת הפירעון.
מבחן הרווח: האמנם מבחן טכני בלבד?
מבחן הרווח מאפשר חלוקה רק מתוך "רווחים" כהגדרתם בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים (המבוקרים או הסקורים) שערכה החברה, ובלבד שמועד עריכתם אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה.
החוק מציב שתי חלופות: (1) יתרת העודפים הצבורים של החברה; או (2) עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות – לפי הגבוה מבין השניים.
הלכת להב – פרשנות מרחיבה: בפסק הדין להב נ' אי די בי חברה לפיתוח בע"מ ואח' נקבע כי הדירקטוריון אינו רשאי להתעלם ממידע עדכני ומהותי המצביע על שינוי לרעה במצבה של החברה, גם אם מידע זה טרם בא לידי ביטוי בדוחות הכספיים שעליהם מבוסס מבחן הרווח.
לפי גישה זו, מצב שבו הדוחות מציגים עודפים, אך הדירקטוריון כבר יודע כי חל שינוי מהותי שישפיע על יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה, אינו מאפשר הסתמכות "עיוורת" על מבחן הרווח. לכן נקבע כי במקרים חריגים, יש לראות במבחן הרווח מבחן שאינו טכני לחלוטין, אלא כזה המחייב הבאת בחשבון מידע עדכני.
גישה זו יצרה בפועל "הרחבה שיפוטית" של מבחן הרווח, וטשטוש מסוים של ההבחנה הדו-שלבית שביקש המחוקק לקבוע בין שני המבחנים. הביקורת לא איחרה להגיע, בין היתר משום שהגישה בלהב יצרה אי-ודאות לגבי גבולות חובת הזהירות של הדירקטוריון.
הכרעה ברורה בסוגיה ניתנה בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין ע"א 1734/21 אמיר ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (2023), שם נקבע כי מבחן הרווח הוא מבחן טכני הצופה פני עבר בלבד, ואין להביא בחשבון מידע עתידי שטרם נכנס לדוחות הכספיים. באותו מקרה נדונה טענה לחלוקת דיבידנד שבוצעה על בסיס דוחות כספיים קיימים, כאשר הדירקטוריון ידע כי ברבעון העוקב צפוי הפסד. בית המשפט קבע כי אין לקרוא לתוך מבחן הרווח חובה להביא בחשבון הפסדים עתידיים שטרם באו לידי ביטוי בדוחות המבוקרים, שכן מדובר במבחן טכני בלבד. עם זאת, הדירקטוריון אינו רשאי להתעלם ממידע כזה לחלוטין, אך עליו לשקול אותו במסגרת מבחן יכולת הפירעון.
מבחן יכולת הפירעון – מבחן מהותי וצופה פני עתיד
מבחן יכולת הפרעון מוגדר בפסיקה כ"מבחן האמיתי" של חלוקת דיבידנד, בעוד שמבחן הרווח הוא אינדיקציה בלבד. בשונה ממבחן הרווח, מבחן יכולת הפירעון מחייב בחינה תזרימית עתידית וניתוח עסקי של החברה קדימה, כלומר הדירקטוריון נדרש לבחון לא רק את הנתונים המאזניים ואת המידע שמופיע בדוחות הכספיים, אלא לנתח תחזיות, לפעול על בסיס תשתית עובדתית עדכנית, לרבות אירועים צפויים, סיכונים עסקיים, שינויים צפויים בשוק, התחייבויות עתידיות והיכולת התפעולית לעמוד בהן.
הבחינה נעשית בהתאם לדוקטרינת שיקול הדעת העסקי, שלפיו בוחנים את ההליך ולא התוצאה בפועל.
גם אם החברה עומדת במבחן הרווח, אין לבצע חלוקה אם "קיים חשש סביר" שלא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לאחר החלוקה. בניגוד למבחן הרווח, מבחן זה מחייב בחינה כלכלית תזרימית וניתוח צופה פני עתיד: תזרים צפוי, התחייבויות עתידיות, אירועים עסקיים צפויים, סיכוני שוק ועוד.
הפסיקה מגדירה מבחן זה כ"מבחן האמיתי" של חלוקה, בעוד שמבחן הרווח הוא אינדיקציה בלבד. הדירקטוריון נדרש לאסוף מידע רלוונטי, לנתח תחזיות ולפעול על בסיס תשתית עובדתית עדכנית, לרבות מידע שאינו מופיע עדיין בדוחות הכספיים. כך נבחנת אחריותו המקצועית של הדירקטוריון כלפי החברה וכלפי נושיה.
אחריות הדירקטוריון
הדירקטוריון כפוף לחובות הזהירות והאמונים (סעיפים 252-254 לחוק החברות). סעיף 311 קובע חזקה שלפיה אם בוצעה בחברה חלוקה אסורה, יראו כל דירקטור שכיהן במועד החלוקה כמי שהפר את חובותיו, אלא אם הוכיח כי:
- התנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים למניעתה;
- הסתמך בתום לב על מידע שאילולא היה מטעה – החלוקה הייתה מותרת;
- לא ידע ולא היה עליו לדעת על ביצוע החלוקה.
נטל ההוכחה עובר לדירקטור, ומחייב אותו להראות כי פעל באופן אקטיבי ומיודע. הסתמכות פאסיבית על הנהלה או יועצים אינה מספקת. בנוסף, סעיף 259(ב) לחוק החברות שולל אפשרות לפטור מראש מאחריות בגין חלוקה אסורה.
הפסיקה מדגישה כי האחריות אינה פורמלית. הדירקטוריון מחויב לבחון את מכלול הנתונים הכלכליים, לרבות תחזיות תזרימיות, התחייבויות עתידיות וסיכונים עסקיים. החלטה על חלוקה שאינה עומדת במבחני החוק עלולה להוביל לאחריות אישית של הדירקטורים כלפי החברה ואף כלפי נושיה, במיוחד במצבים של חדלות פירעון.
איך מקבלים החלטות בשטח?
על הדירקטוריון לפעול על בסיס מידע מלא, בתום לב ובזהירות מקצועית, אחרת הוא עלול לשאת בחבות אישית. הדין הישראלי משמר את המסר הברור: חלוקה מותרת רק כאשר היא מבוססת, אחראית ואינה פוגעת במעמד הנושים.
על דירקטוריון אחראי, לנקוט בצעדים שיצמצמו את החשיפה המשפטית ככל הניתן בהתאם לדגשים העיקריים הבאים:
- עריכת בחינה תזרימית מעודכנת הכוללת תרחישים עתידיים.
- קבלת חוות דעת מקצועיות (ייעוץ משפטי, כלכלי וחשבונאי) – תוך בדיקה אקטיבית שלהן.
- תיעוד מפורט של הדיון והנימוקים בהחלטה.
- שימוש בדוחות כספיים שאינם מיושנים ושאכן משקפים תמונה עדכנית.
- בחינה מחודשת של שינויי שוק, סיכונים ותזרים גם לאחר אישור עקרוני לחלוקה.
***
עו"ד עמרי אורן הינו שותף במחלקת שוק ההון במשרד.
מחלקת שוק ההון במשרד מעניקה ליווי משפטי מקיף לחברות ציבוריות ודואליות, חתמים ודירקטוריונים, בכל תחומי דיני החברות, ניירות ערך וממשל תאגידי. בזכות ניסיון בינלאומי מוכח, אנו מייצגים חברות ישראליות הנסחרות בבורסות זרות ומשקיעים בינלאומיים. הצוות שלנו מתמחה בהנפקות ראשוניות (IPO), ליווי שוטף לחברות ציבוריות, עסקאות בעלי שליטה, מיזוגים ורכישות, הנפקות פרטיות, מדיניות תגמול ותוכניות אכיפה, ייעוץ אסטרטגי בסוגיות של מאבקי שליטה ועוד.