תאגידים ציבוריים והתבטאויות פומביות – בין פטיש דיני התחרות לסדן דיני ניירות ערך

התבטאויות פומביות של חברות בדבר פעילותן העסקית הן עניין נפוץ למדי, אולם כזה הטומן בחובו חשש להפרת חוק התחרות.

הודעות פומביות בתקשורת עשויות להעביר מידע עסקי רגיש, או רמיזות להתנהלות עתידית, בין מתחרים, ולפגוע אגב כך בתחרות. לעתים יופץ מידע כזה בתום לב, ובמקרים אחרים בכוונה תחילה, כאשר חברות עשויות להשתמש בכלי התקשורת ה"לגיטימיים" בכדי לעדכן את מתחריהן במידע עסקי או להעביר להם מסרים, ובכך לאפשר תיאום מהלכים עסקיים ביניהם.

שאלת השימוש בכלי תקשורת באופן זה עלתה לראשונה בשנת 2012, אז פורסם כי רשות התחרות בוחנת אם גל הודעות של יצרני מזון ורשתות שיווק בדבר התייקרויות מתוכננות מהווה תיאום בין מתחרים.

בחודשים האחרונים חזרה הסוגיה אל השולחן. כלי תקשורת פרסמו ידיעות כי רשות התחרות חוקרת רשתות שיווק ויצרני ומפיצי מוצרי מזון (ובהם שטראוס, שופרסל, דיפלומט, רמי לוי, אסם, ויקטורי ויוניליוור) בחשד לתיאום אסור, בין היתר, באמצעות הודעות פומביות, ובכלל זה באמצעות הדו"חות הכספיים, שהן – בהיותן חברות ציבוריות – מחויבות לפרסם, מכוח דיני ניירות ערך.

בעוד שפרסום תקשורתי של מידע שעשוי לפגוע בתחרות, ראוי שייבחן בזווית מסויימת, הרי שפרסום מידע על ידי תאגיד ציבורי בדו"חות כספיים או בדיווחים אחרים מחייב בדיקה אחרת, שכן הוא מניח לפתחו של התאגיד המדווח קונפליקט משמעותי: היכן עובר קו הגבול בין קיום חובות הדיווח שלו כמציע ניירות ערך לציבור, לבין הפרת החובות החלות עליו מכוח דיני התחרות.

מה נחשב לפרסום פומבי של מידע רגיש?

חוק התחרות אוסר על עריכת הסדר העלול למנוע או להפחית את התחרות. בפרט רואה חוק התחרות בחומרה הסדר בין מתחרים, הנוגע לתנאי הסחר שבהם מסופקים המוצרים או השירותים שבהם הם מתחרים.

הסדר כזה, הקרוי הסדר כובל, עשוי להתקיים אף בהעדר הסכם פורמלי, ודי לעתים בחילופי מידע בין מתחרים, כאשר מידע זה עלול להביא לתיאום מהלכים עסקיים ביניהם. בשנת 2014 רשות התחרות פרסמה טיוטה בדבר "התבטאויות פומביות הפוגעות בתחרות", ושם דנה בשאלה מתי עשויה התבטאות פומבית של מתחרה, המביאה מידע עסקי לידיעת הציבור, להוות הפרה של דיני התחרות. על פי הטיוטה, מידע עשוי להיחשב כ"פומבי" גם אם לא פורסם בכלי התקשורת, אלא נמסר בשיחות עם משקיעים ובדיווחים לבורסה. בגילוי דעת מאוחר יותר פירט הממונה על התחרות דאז בהרחבה סוגי "מידע רגיש מבחינה תחרותית", שלמתחרים אסור להעביר זה לידיעת זה. הממונה כלל בהם בין היתר: מידע הכולל יעדי רווחיות לגבי מוצר, כושר ייצור של מוצר, נתחי שוק, אסטרטגיות תחרותיות, תכניות עסקיות, מדיניות החברה, ופרטי מידע אחרים שחשיפתם למתחרים עלולה לפגוע בתחרות.

ביניים: בין חובת הגילוי לבין איסור שיתוף מידע עסקי בין מתחרים

שאיפת דיני התחרות היא כי מידע עסקי של מתחרים לא ייחשף בפומבי. בניגוד אליה, ביסוד דיני ניירות הערך עומדת חובת הגילוי: חובת התאגיד המדווח לתת גילוי נאות של מידע עסקי מלא ועדכני למשקיעים (ולמעשה – לציבור כולו). חובה זו משתרעת הן על הגילוי הראשוני (תשקיף) והן על העדכון המתמשך של המידע, הן בדוחות מידיים והן בדיווחים עיתיים.

על פי תקנות ניירות הערך, סוגי המידע הנתפסים כמהותיים ורלוונטיים, ולכן חייבים בגילוי, הם בין היתר:

(1) מגמות, אירועים והתפתחויות בסביבה המקרו כלכלית של התאגיד, שהינם בעלי השפעה מהותית, עכשווית או עתידית, על תוצאותיו העסקיות או על ההתפתחויות בו או בתחום פעילות שלו;

(2) שינויים בהיקף הפעילות וברווחיותה;

(3) שינויים במערך הספקים ובחומרי הגלם בתחום הפעילות של התאגיד;

(4) גורמי ההצלחה הקריטיים בתחום הפעילות והשינויים שחלים בהם;

(5) מבנה התחרות בתחום הפעילות של התאגיד והשינויים שחלים בו;

(6) השיטות העיקריות של התאגיד להתמודד עם התחרות והגורמים החיוביים והשליליים המשפיעים על מעמדו התחרותי;

(7) האסטרטגיה העסקית של התאגיד לכל תחום פעילות ויעדיה העיקריים, האמצעים לביצוע האסטרטגיה ופירוט ההזדמנויות והאיומים הנובעים ממנה;

(8) תכניות, החורגות ממהלך העסקים הרגיל, העומדות לביצוע בשנה הקרובה, העשויות להשליך מהותית על עסקי התאגיד.

כך, לדוגמא, יידרש תאגיד ציבורי לעדכן את הציבור בדבר דרכי ההתמודדות שלו עם התחרות בתחום פעילותו, למשל העלאת מחירים, פיטורי עובדים, החלפת ספקים או קיום מו"מ עמם, והשפעה אפשרית שלהן על תוצאותיו.

על-כן, בעוד שלפי דיני ניירות ערך חייב התאגיד לגלות בפומבי מידע פנימי-עסקי (שאחרת היה שומר לעצמו), לשיטת רשות התחרות גילוי כזה עלול להעמיד אותו ואת מנהליו בסיכון להפרה פלילית של חוק התחרות.

אמנם, על פי חוק התחרות, גילוי מידע המחויב על-פי דין אינו יכול להוות הסדר כובל בלתי חוקי או ניסיון לערוך הסדר שכזה. אולם תחולת פטור זה נגזרת מהשאלה אם המידע שפורסם היה "מהותי" וחייב בגילוי – וזוהי שאלה מורכבת הנדונה רבות בספרות ובפסיקה.

יתרה מכך: כדי להימנע מכל סיכון לצעדי אכיפה בשל הפרת חובות הגילוי על פי דיני ניירות ערך, תאגיד עשוי, מטעמי שמרנות, לגלות מידע גם אם אינו בהכרח מהותי. אולם דווקא גישה כזו, שנועדה למנוע סיכון להפרת דין – עלולה לחשוף אותו להפרה של דיני התחרות. 

חשיפה זו, אם תתממש, תוביל לפגיעה בלתי ראויה ובלתי סבירה בזכויות תאגידים ציבוריים ומנהליהם, המבקשים לפעול על-פי חוק. מצב זה עלול אף לגרום להרתעת יתר מגילוי מידע ולפגוע בכך בזכויות המשקיעים, ולהביא את התאגידים לבצע בכל רגע "ברירת דין" בכל הנוגע לדיווחים לציבור – האם לבחור בסיכון להפרת דיני ניירות ערך, או בסיכון להפרת דיני התחרות. סכנה נוספת טמונה בצורך של רשות התחרות להכריע – בלא מומחיות – בשאלות מתחום דיני ניירות ערך, בבואה לבחון אם מידע שגילה תאגיד במסגרות של דיווח, הוא מידע "מהותי".

הסדרה והבהרה – לפני אכיפה

כאמור, מדובר בסוגיה מוכרת, ורשות התחרות אף קיימה בעשור האחרון מספר מצומצם של מהלכי חקירה בחשד לתיאום באמצעות התבטאויות פומביות. מהלכים אלה הסתיימו בלא נקיטה בצעדי אכיפה עד כה. אולם, הואיל ובימים אלה ממש חוקרת רשות התחרות חשדות מסוג זה (בין היתר בנוגע להתבטאויות של חברות ציבוריות), יש חשיבות עליונה בהסדרת המתח האמור, קודם לנקיטה באמצעי אכיפה כלשהו מכוח דיני התחרות בגין דיווחי תאגידים ציבוריים למשקיעים. 

לכן, כצעד מקדים מחויב המציאות, חייבות זרועות המדינה הרלוונטיות – רשות התחרות, רשות ניירות ערך ומערך התביעה של מדינת ישראל – לגבש ולפרסם גילוי-דעת משותף. גילוי זה יסדיר את הסוגיות הרלבנטיות ויקבעו "חופי מבטחים" שיאפשרו לתאגידים ציבוריים לגלות מידע בלא חשש מחשיפה להפרת דיני התחרות.

אכיפת דיני התחרות כנגד תאגיד ציבורי בשל דיווחיו קודם להסדרת הנושא כאמור תגרום לפגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויות התאגיד ומנהליו, ואף עשויה לתת בידיהם, ככל שיוגש נגדם כתב אישום, טענות בדבר הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית.

***

עו"ד גל רוזנט הוא שותף וראש מחלקת ההגבלים העסקיים והתחרות במשרד. עו"ד חגית רוס היא שותפה במחלקת שוק ההון.

משרד עורכי דין ברנע ג'פה לנדה עומד לרשותכם בשאלות נוספות בתחום הרגולציה ונושאים אחרים. 

***