כאשר משקיע מוסדי משקיע בקרן השקעה, הוא מחויב לעמוד ברגולציה על פי תקנות הפיקוח על שירותים פיננסים. במקרים מסוימים, תקנות אלה עומדות בסתירה לאופן שבו הקרנות עצמן מנהלות את ענייניהן.
החזקה ביחידות בקרן השקעות
מקרה מובהק של סתירה כזו הוא המקרה של זכויות בבעלות ובשליטה מלאה ושלמה. על פי תקנה 21 (א) "משקיע מוסדי יחזיק בנכס רק אם זכותו בו היא זכות בעלות, לרבות זכות חכירה לדורות, ושליטתו בו מלאה, שלמה וישירה ולא רובצים עליו שעבוד או משכנתה" בפועל, תקנה זו קובעת כי משקיע מוסדי ישראלי רשאי להחזיק ביחידותיו בקרן השקעות אך ורק אם יחידות אלו הן בבעלותו ובשליטתו המלאה והשלמה.
אל מול דרישה זו, ניצבת המסמכים הטיפוסיים של קרנות ההשקעה. קרנות השקעה נוהגות להתנות העברת יחידות קרנות אלה לצדדים שלישיים באישור של מנהלי הקרנות – וזאת משום שמנהלי הקרנות שומרים לעצמם את הזכות לקבוע את זהות המשקיעים בקרנותיהם. מנהג זה של קרנות ההשקעה, להגביל את עבירותן של היחידות בקרן, עשוי לגרום למשקיע המוסדי להפרת התקנה, שכן אפשר לפרש את הדרישה הרגולטורית של "שליטה מלאה ושלמה" כמחייבת את המשקיע המוסדי הישראלי להבטיח את זכותו למכור את היחידות שלו בקרנות ההשקעה ולא להותיר בידי מנהל הקרן את הכוח למנוע ממנו להעביר לאחר את יחידותיו.
פרשנות לתקנה
על פי גישה פרשנית זו של התקנה, אסור שהמשקיע המוסדי הישראלי יהיה מנוע מלמכור את יחידותיו בקרן לגוף אחר, שכן אם המשקיע המוסדי הישראלי הוא הבעלים בעל השליטה המלאה והשלמה של יחידות אלו, עליו גם להחזיק בזכות למכור את יחידותיו בקרן בכל עת. במילים אחרות, הרגולטור עשוי לראות את כוחם של מנהלי הקרנות למנוע מכירת יחידות בקרן כפוגם בבעלות המלאה והשלמה בהקשר של התקנה.
עמדת בית המשפט
גישה זו אינה תאורטית בלבד, וניתן למצוא לה תמיכה המשתמעת מן הפסיקה. בפס"ד בנק איגוד (בית המשפט המחוזי ת"א) משנת 1991 קבע בית המשפט כי מטרת המחוקק בתקנה היא לוודא נזילות של נכסי הגוף המוסדי. זאת, על מנת שבשעת הצורך, אם הגוף המוסדי ייקלע לקשיי תזרים, יהיה ניתן לממש נכסים אלה. לפיכך, ולאור העובדה שמגבלות עבירות עשויות להקשות על המשקיע המוסדי להנזיל את יחידותיו, אסור למשקיע מוסדי ישראלי להיות כפוף למגבלות עבירות אלה.
פתרונות פרגמטיים
באופן רגיל, למנהלים של קרנות השקעה פרטיות יש עניין רב לסייע בביצוע העברות על ידי המשקיעים בקרנות שלהם, וזאת כדי לשמר יחסים תקינים עם משקיעים וכן כדי לתמוך בערך יחידות הקרן בשוק השניוני. מסיבה זו, קל למנהלים להסכים להתחייב שלא יסרבו לאשר העברה כזו מסיבות בלתי סבירות. התחייבות זו, המוענקת במסגרת מכתב נלווה למשקיעים מוסדיים ישראליים, מעניקה מידה מסוימת של זכות עבירות פרקטית. זהו פתרון אחד מני כמה ליישב בין הרצון המובן של מנהלי קרנות לקבוע את זהות המשקיעים בקרנותיהם לבין הוראות התקנה הרגולטורית כפי שהינה מפורשת על ידי חלק מהמשקיעים המוסדיים בישראל.
***
צוות קרנות השקעה בברנע ג'פה לנדה עומד לרשותכם בכל שאלה בנושא.
עו"ד רועי אנגל מוביל את תחום הקרנות במשרד.
יעקב וילנסקי הוא עורך דין במחלקת שוק ההון במשרד.