הרשעת מעניק השירותים הטכנולוגיים: מסחר רובוטי בזירת סוחר זרה

בית המשפט המחוזי הרשיע לאחרונה אדם פרטי בשלושה אישומים שעניינם שיווק וניהול של מסחר רובוטי בזירת סוחר אוסטרלית שאינה מורשית בישראל. פסק הדין מעניין במיוחד משום שהנאשם לא היה בעל זירת הסוחר ולא קשור לניהולה, אלא פעל כמתווך שהפנה לקוחות לזירה והתקין בחשבונותיהם "רובוט" למסחר אלגוריתמי בחוזי הפרשים (CFD). ההכרעה ממחישה כיצד דיני שוק ההון – חוק הייעוץ וחוק ניירות ערך, חלים גם על פעילות שמוצגת כ"שירות טכנולוגי" בלבד.

מה קרה בפועל?

הנאשם שיווק לציבור, באמצעות סרטונים, דף נחיתה ופרסום ממומן ברשתות, מערכת מסחר אוטומטית. הוא הציג עצמו כסוחר ותיק ומומחה בעל תארים, הבטיח תשואות בסיכון נמוך, והפנה את הלקוחות לפתיחת חשבון בזירת סוחר המפוקחת באוסטרליה אך נטולת רישיון זירה מרשות ניירות ערך בישראל.

בחשבונות שנפתחו התקין הנאשם רובוט שביצע פעולות קנייה ומכירה לפי פרמטרים שקבע.

בית המשפט הרשיע בשלושה אישומים: קבלת דבר במרמה; ניהול תיקי השקעות ללא רישיון (וכן הצעה למתן שירות זה); והצעה לסחור בזירת סוחר שאינה מורשית בישראל.

הרובוט אינו מסיר את אחריות "ניהול תיקי ההשקעות"

הטענה המרכזית של הנאשם הייתה שמדובר ב"שירות טכנולוגי" בלבד, התקנת רובוט והגדרתו ("קינפוג") לבקשת הלקוח, בעוד המסחר עצמו מתבצע אוטומטית, אך בית המשפט דחה את הטענה.

נקבע כי "ניהול תיקי השקעות" כולל ביצוע עסקאות לפי שיקול דעת לחשבונם של אחרים, ובית המשפט קבע כי שלושת היסודות התקיימו.

בית המשפט הבחין בין שיקול דעת לבין שליטה והדגיש כי השאלה המרכזית היא מי מפעיל את שיקול הדעת המהותי. לא הבעלות בחשבון היא שקובעת, אלא מי קובע בפועל את אופן ההשקעה. במקרה זה, העובדה שהחשבון נפתח על שם הלקוח, שהכסף הופקד על ידו ושרק הוא יכול היה למשוך כספים, אינה מעלה ואינה מורידה –מה שקובע הוא מי מקבל את ההחלטה המהותית על אופן ההשקעה.

הגדרת מאפייני הרובוט (גודל העסקה, כיוון המסחר, יעדי רווח והפסד, מנגנון ניהול הסיכונים), בחירת הזירה והמכשיר, וההתאמות השוטפות בהתאם לתנודות השוק, כל אלה נעשו על ידי הנאשם, ולכן הם בגדר פעולה מהותית ולא "סיוע טכני".

כמו כן, נקבע כי גם כאשר הלקוח מאשר את הפרמטרים, או משתתף באופן חלקי, הדבר לא מנתק את שיקול הדעת מהנאשם, שכן שיקול דעת אינו טעון שליטה מלאה. בית המשפט אף ציין כי בחלק מהחשבונות הסיסמה לביצוע פעולות הוחזקה בידי הנאשם, ואילו הלקוח החזיק בהרשאת צפייה בלבד.

הפניה לזירת סוחר זרה שאינה מורשית בישראל

האישום השלישי מחדד כלל חשוב לשחקנים בתחום:

פנייה בהצעה לסחור בזירת סוחר אסורה אלא אם הזירה מנוהלת בידי בעלת רישיון זירה מרשות ניירות ערך הישראלית. העובדה שהזירה אליה הפנה הנאשם מורשית ומפוקחת באוסטרליה אינה מספיקה, "רישיון זירה" לעניין חוק ניירות ערך הוא רישיון ישראלי בלבד. בית המשפט הדגיש שלגיבוש העבירה די בעצם הפנייה בהצעה לסחור, אין צורך להראות שרצונו החופשי של הלקוח התבטל.

המצגים השיווקיים והפן הפלילי

ההרשעה בקבלת דבר במרמה התבססה על מצגים כוזבים בשלושה מישורים: מומחיות וניסיון שלא היו לנאשם; הצגת המסחר כבעל תשואה גבוהה בסיכון נמוך, תוך הסתרת הסיכון הממשי; והצגת הפעילות כחוקית, חרף היעדר רישיון.

בית המשפט קבע כי "הדבר" שהתקבל במרמה אינו כסף שגויס לכיסו של הנאשם, אלא עצם הסכמת הלקוחות לבצע מסחר בכספם, וכי טובת הנאה כזו מספיקה לגיבוש העבירה.

נקודה מעשית: הנאשם ניסה להסתמך על מסמך גילוי סיכונים (Risk Disclaimer) ועל שאלון התאמה של הזירה. בית המשפט קבע שאזהרות אלו אינן מרפאות את המצגים המטעים – בין היתר משום שהוצגו באותיות קטנות ובאנגלית בעוד שהמצגים המטעים הובלטו, ומשום שהנאשם אף סיפק ללקוחות את התשובות לשאלון כדי לעקוף את הסינון.

 נותני שירותים הפועלים בשוק המסחר המקוון, שימו לב:

פסק הדין מבהיר כי פעילות סביב מסחר אלגוריתמי יכולה להיחשב במקביל כשלושה מסלולי אחריות:ניהול תיקים ללא רישיון, הפניה לזירה לא מורשית, ועבירת מרמה.

גם כאשר הפעילות מוצגת כ"שירות טכנולוגי", כ"רובוט מסחר" או כ"השקעה פסיבית" – הסיווג המשפטי ייקבע לפי מי מפעיל את שיקול הדעת המהותי בפועל ומקבל את ההחלטות המהותיות.

לכן, גופים, מפתחים ומשווקים הפועלים סביב מסחר אלגוריתמי, זירות סוחר זרות ומודלים דמויי-Prop נדרשים לבחון בקפידה – ומראש –את שאלת הרישוי לפי חוק הייעוץ, הן את חוקיות ההפניה לזירה לפי חוק ניירות ערך, והן את תוכן המצגים השיווקיים.

**

עו"ד אביחי טל הינו עורך דין במחלקת הרגולציה במשרד.

משרדנו ישמח לייעץ וללוות אתכם בבחינת המבנה הרגולטורי המתאים לפעילותכם.

מחלקת הרגולציה במשרדנו, נמנית עם המובילות בתחום הרגולציה הפיננסית בישראל. צוות המחלקה מספק ייעוץ מקיף במגוון תחומי רגולציה המשיקים לפעילות העסקית של לקוחותינו. אנו מלווים תאגידים מקומיים ובינלאומיים, קרנות השקעה, גופים פיננסיים, חברות טכנולוגיה, חברות תעשייה ועוד, בהתמודדות עם רגולציה משתנה ומורכבת.