משכון מופקד הוא הסדר, המעניק למלווה אפשרות לקבל בטוחה זמינה, יעילה וזולה מאת הלווה, להבטחת אשראי. עם זאת, בהתאם להסדר החקיקתי הקיים כיום, קיים הבדל משמעותי במימושה של הבטוחה בין תאגיד בנקאי ישראלי לבין תאגיד בנקאי זר בחו"ל. כך, שבעוד שהתאגיד הבנקאי הזר בחו"ל יאלץ לממש את המשכון המופקד באמצעות רשות ציבורית (הליך בהוצאה לפועל או בבית המשפט), התאגיד הבנקאי הישראלי זוכה ל"מסלול מהיר" של מימוש עצמי, ללא צורך בנקיטת הליכים. מדובר באפליה נעדרת היגיון והצדקה כלכליים שכפועל יוצא פוגעת בתחרות בשוק האשראי.
משכון מופקד
אחת מהבטוחות הזמינות והמקובלות בתחום האשראי הבנקאי הינו המוסד המשפטי של משכון מופקד. מוסד זה מעוגן בחוק המשכון וקובע, כי ביחס ל"נכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה" רשאי מחזיק לקנות בהם מעמד של בעל משכון, ככל ואלה הופקדו בידיו (או בידי שומר מטעמו) ונותרו מופקדים אצלו. במשכון מסוג זה, מעמדו של המלווה כבעל משכון נובע מעצם הפקדת הנכס בחזקתו ואין צורך ברישומו של המשכון במרשם ציבורי.
לא בכדי מוסד המשכון המופקד מועדף בשוק המלווים המוסדי והוא משמש בעיקר בסיטואציות שבהן יש ללווה אפשרות להעמיד בטוחות בדמות ניירות ערך שבבעלותו. כאשר מדובר בתאגיד בנקאי זר, שאין לו סניף בישראל ואיננו פעיל בישראל, העמדת ניירות ערך כבטוחה היא פעמים רבות האפשרות הכמעט יחידה לקבל בטוחה וזאת משום שקבלת מקרקעין או רכב כבטוחה דורשת, בדרך כלל, ידע בדין הישראלי כמו גם בסביבה העסקית ולכן דורשת, מטבע הדברים, פעילות מקומית בישראל.
הוראות חוק המשכון מוסיפות וקובעות, כי בכל הנוגע לתאגיד בנקאי (או גוף מוסדי אחר), רשאי בעל המשכון המופקד להיפרע מהחוב המובטח במשכון, בדרך של מימוש עצמי. כלומר, באפשרותו להיפרע מהמשכון, באמצעות פעולה חד צדדית מצדו וללא צורך בנקיטה בהליכים משפטיים דרך רשות ציבורית, כגון לשכת ההוצאה לפועל או בית המשפט. בכך הופך כלי המשכון המופקד במימוש עצמי לכלי זמין, מהיר, זול, נוח וככזה שאיננו כפוף למגבלות או פרוצדורה של הרשות.
איפה ואיפה
באופן פרודקסלי, דווקא כאשר מדובר בזכות למימוש עצמי, אשר בהתאם למאפייניה אמורה לקרוץ במיוחד למלווים זרים בחו"ל, נוקט הדין הישראלי "איפה ואיפה" ומעניק אפשרות זו רק לתאגידים בנקאיים (או גוף מוסדי אחר) בעלי רישיון בנק מאת נגיד בנק ישראל, בעוד שעמיתיהם הזרים אינם יכולים לפעול בדרך זו של מימוש עצמי.
ברי כי בנסיבות רגילות ושוטפות, על מנת להוציא אל הפועל את עסקת האשראי ולקנות לו זכות של מימוש עצמי בבטוחה, הבנק הזר לא ינקוט בהליך מיוחד וארוך לקבלת רישיון מתאים בישראל ולכן לא תעמוד לו אופציה ריאלית לעמוד בקריטריונים הנדרשים ל"מימוש עצמי".
כתוצאה מכך, קיומו של רישיון בנק בישראל, שכלל לא אמור להיות רלבנטי לאופן מימוש הבטוחה (המשכון המופקד) של המלווה או למערכת היחסים העסקית-מסחרית בין הצדדים, יוצר אבחנה בדרך ליישם למימוש המשכון המופקד.
יתרון משמעותי
על מנת להמחיש את האפליה הנוצרת מההסדר האמור, נציג את הדוגמה הבאה: חברה פלונית מבקשת לבחון קבלת אשראי מגופים שונים, חלקם גופים בינלאומיים, שאין להם פעילות אשראי בישראל (ולכן ממילא אין להם צורך בקבלת מעמד של "בנק חוץ" בישראל). החברה מחזיקה במניות של חברה הנסחרת בבורסה, שאותה היא מבקשת להעמיד כבטוחה. בבואה לבנק ישראלי, היא רשאית להפקיד את המניות בידי הבנק הישראלי וזה יוכל לממשן, במידת הצורך, במסגרת הליך של מימוש עצמי ולא יידרש לעזרתם של ההוצאה לפועל או בתי המשפט. להבדיל, בנק זר שיבקש להסתמך על המניות כבטוחה, יאלץ גם לרשום את הבטוחה ברשם החברות בישראל וגם יאלץ לאכפה, במידת הצורך, באמצעות הליך משפטי בבית משפט בישראל.
בנסיבות המתוארות עומד לבנק ישראלי יתרון משמעותי מול עמיתו הזר ובכך נוצרת הטיה בלתי עניינית כנגד הבנק הזר ופגיעה בתחרות בשוק האשראי. ראוי גם לציין, כי במשכון של ניירות ערך נסחרים בבורסה קיימת חשיבות-על ליכולת המימוש המהירה. לפיכך, הדרישה לבצע מימוש באמצעות בתי משפט עשויה להפחית את האטרקטיביות של העסקה באופן מהותי.
יצוין, כי גם אם מניעת האפשרות הריאלית מצידו של בנק זר בחו"ל למימוש עצמי לא תסכל באופן מלא את עסקת האשראי, הגדלת הסיכון במימוש הבטוחה ועלויות רישום המשכון, הנובעים ממעמדו של הבנק הזר, יבואו לידי ביטוי בשיעור הריבית שנגבה עבור האשראי.
משכון מופקד וחדלות פירעון
לפירעון מהמשכון, בדרך של מימוש עצמי, עומדת חשיבות מיוחדת בסיטואציות בהן הלווה נקלע להליכי חדלות פירעון. באירוע של חדלות פירעון, מלווה יוכל להיפרע, בקדימות על פני נושים אחרים, רק בבטוחות, שבהן קנה מעמד קנייני. לפיכך, בעל משכון זוכה לעדיפות על פני יתר הנושים בפירעון חובו מהלווה וכן קיימת חשיבות לדרך מימושה (כסעד עצמי או כהליך באישור בית המשפט של חדלות פירעון).
במקרים שבהם עומדת לבעל המשכון אפשרות לנקוט בדרך של מימוש עצמי, נחסך ממנו הצורך לנקוט בפרוצדורה הסבוכה, הבלתי וודאית והמפרכת לאישור מימושו של המשכון (המופקד) על ידי בית משפט של חדלות פירעון ובכפוף לתנאים המגבילים הקבועים בחוק חדלות פירעון, אשר עלולים להקשות על זכותו להיפרע מהמשכון המופקד.
פתרונות רגולטוריים
על מנת להקנות מעמד שווה לבנקים בישראל ולבנקים זרים, בכל הנוגע לאפשרות לממש את המשכון במופקד בדרך של מימוש עצמי ולהבטיח תחרות הוגנת בשוק האשראי בעניין זה, יש לקבוע את תחולת הסדר המימוש העצמי, לא רק ביחס לגוף מוסדי, אלא גם ביחס לבנק זר, בעל רישיון במדינה זרה.
הרצון הפטרנליסטי של הרגולטור להגן על מקבל אשראי, באמצעות הסדרת שירותי האשראי ברישיון מאת נגיד בנק ישראל, הינו בעל משקל נמוך ביותר, בכל הנוגע למנגנון המימוש העצמי, שכן אין הבדל מהותי בעניין זה בין בנק ישראלי לבנק זר. יתרה מכך – לווה שיש ביכולתו לפנות לבנק זר במדינה רחוקה כדי לקבל שם הלוואה באמצעות בטוחה שהיא מניות בישראל, חזקה כי הינו לווה מתוחכם, שידע להגן על ענייניו ואין מדובר באזרחים "מן השורה", שעשויים להיקלע על כורחם למצבים לא רצויים וזקוקים להגנה ופיקוח של הרגולטור.
ככל שבכל זאת חפץ המחוקק להגן על העסק הנוטל אשראי בחו"ל, אזי הדרך איננה שלילה גורפת של זכות המימוש העצמי מבנק זר, אלא להכפיף את זכות ה"מימוש העצמי" בקווי יסוד שיעוגנו ברגולציה, הכוללים דרישה כי הבנק הזר יחזיק ברישיון מתאים במדינת המוצא ו/או להגדיר מדינות מסוימות שרק בנקים הפועלים בהם ו/או שהם בעלי רישיון לפעול בהם, יורשו לבצע מימוש עצמי כאמור.
***
עו"ד דודי כהן הוא ראש מחלקת מימון ותאגידים ציבוריים במשרד.
עו"ד עידן מילר הוא ראש תחום חדלות פירעון בברנע ג'פה לנדה.