בניין שלא קיבל כלל היתר בנייה אינו יכול לבצע תמ"א 38/2

בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים דחה לאחרונה עתירה שהוגשה כנגד ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה. בית המשפט קבע כי מבנה שלא קיבל היתר בניה אינו יכול לבצע פרויקט של תמ"א 38. לדבריו, השאיפה לחזק מבנים מפני רעידות אדמה לא נועדה להכשיר עבריינות בניה ולא נועדה להלבין בניינים שנבנו ללא קבלת היתר.

חברה יזמית הגישה לועדה המקומית לתכנון ובנייה ברמת השרון בקשה למתן היתר להריסת בניין ולהקמת בניין חדש תחתיו במסגרת תוכנית תמ"א 38/2. לאחר מספר דיונים דחתה הועדה המקומית את הבקשה בנימוק שלא ניתן להתיר לבניין שנבנה ללא היתר תוספת זכויות מכוח תמ"א .החברה היזמית הגישה ערר שנדחה לאחר שנקבע כי מדובר בבניין שנבנה ללא היתר, וכי לא ניתן להעניק את התמריצים של תוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38 לבניין שכזה. לפיכך החברה היזמית פנתה לבית המשפט.

טענות החברה היזמית

החברה טענה כי יש להורות על ביטול החלטותיהן של הועדה המקומית וועדת הערר ולהחיל את הוראות תמ"א 38 ותכנית רש/3838 על הבניין. בנוסף טענה החברה כי גם אם לא ניתן למצוא את היתר הבנייה לפיו נבנה הבניין, הרי שהלכה למעשה, הקבלן הבונה שילם עוד בשנת 1976 את כל האגרות וההיטלים שנדרשו על ידי עיריית הוד השרון. מכאן, העיריה עצמה ראתה את הבניין כאילו נבנה על בסיס היתר. בנוסף טענה, כי בשנת 2000 החליטה הועדה המקומית לאשרר בדיעבד את היתר הבניה לבניין וזאת לצורך תוספות בניה חדשות שנוספו על גגו. לכן, מכח חזקת כשירות המעשה המנהלי, יש לקבוע כי הבניין נבנה כדין, שכן לא היתה אם כך מאושרת תוספת לבניין.

טענותיהן של הועדה המקומית וועדת הערר

טענות הועדה המקומית וועדת הערר היו כי בית המשפט לא אמור להתערב בהחלטות של מוסדות תכנון אלא אם נפל פגם מנהלי בהחלטות אלה וכי המקרה הנוכחי איננו מצדיק התערבות שכזו. בנוסף הן טענו, כי הזכויות הניתנות במסגרת תמ"א 38 ותכנית רש/3838 אינן חלות על הבניין משום שהוא נבנה ללא היתר בניה, ולמעשה, עד עצם היום הזה אין לבניין היתר שכזה. גם אם היה ניתן היתר בניה בעקבות אותה החלטה עקרונית, עדיין לא מדובר בהיתר שניתן לפני שנת 1980 כנדרש לפי תמ"א 38 ותכנית רש/3838.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה ופסק כי מבנה שלא קיבל כלל היתר בניה, אינו בא בגדרה של תמ"א 38, עם תמריצים או בלעדיהם. תכלית ההבחנה בין מבנים בעלי היתר בניה לבין מבנים ללא היתר בניה היא ברורה: השאיפה לחזק מבנים מפני רעידות אדמה לא נועדה להכשיר עבריינות בניה ולא נועדה "להלבין" בניינים שנבנו ללא היתר. 

"נוכח המסקנה המתבקשת, לפיה אין ולא היה מעולם היתר בניה לבנין, ברי כי לא ניתן להחיל עליו את תמריצי המוקנים לבניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני יום 1.1.1980, שכן הדבר עומד בסתירה גמורה להוראות תמ"א 38 ולהוראות תכנית רש/3838.

יתר על כן, הואיל ועד עצם היום הזה לא ניתן היתר בניה לבנין (להבדיל מהחלטה עקרונית מיום 5.7.2000 ליתן היתר בניה, החלטה שלא מומשה עד היום), הרי שהוראות תמ"א 38 כלל אינן יכולות לחול על הבנין, אף ללא תמריצי בניה. ודוק: ככל שדיירי הבניין יסדירו סוף סוף את קבלת היתר הבניה, אזי תמ"א 38 תחול אמנם על הבנין, אך העותרת לא תהא זכאית לתמריצים השמורים רק לבניינים שההיתר לבנייתם ניתן לפני יום 1.1.1980. הוא הדין אם הייתי מגיע למסקנה שהחלטת הוועדה המקומית מיום 5.7.2000 כמוה כמתן היתר בניה של ממש: גם אז, העותרת לא תוכל ליהנות מתמריצי הבניה, משום שגם במקרה כזה מדובר בהיתר בניה שניתן לאחר יום 1.1.1980, קרי, לאחר המועד הקובע".