בדיני החברות מקובל לזהות שלושה אורגנים שבאמצעותם פועלת חברה עסקית – בעלי המניות, הנהלת החברה והדירקטוריון. בעוד שחובותיהם והכללים על פיהם אמורים לפעול בעלי המניות והנהלת החברה ברורים לגמרי (אך שונים לחלוטין זה מזה), הרי שכשמדובר בחברי דירקטוריון – המצב מורכב הרבה יותר.
בעלי המניות נתפסים כאורגן פאסיבי בעיקרו, שנדרש רק בנקודות זמן מסויימות או בנסיבות מסויימות לפעולה, בעיקר בצורת הצבעה באסיפת בעלי מניות. מכיוון שכך, נדיר שבעלי מניות יידרשו בכלל לשאלה מהן הפעולות שעליהם לעשות על מנת שיראו בהם כמי שמילאו את חובותיהם. מן העבר השני, הנהלת החברה, ובעיקר המנכ"ל, נתפסים כאורגן אקטיבי ביותר, שמנהל את החברה בפועל ואחראי בצורה ישירה ומידית לפעולותיה של החברה. מכיוון שכך, הנהלת החברה נדרשת באופן יומיומי לפעול בצורה העולה בקנה אחד עם חובותיה כלפי החברה. ההנהלה פועלת בצורה אקטיבית על בסיס שוטף, וכתוצאה – אחראית לפעולותיה ומחדליה.
ייחודו של הדירקטוריון
הדירקטוריון נמצא איפשהו באמצע. מחד, מדובר באורגן פאסיבי יחסית, שאינו מנהל את החברה בפועל אינו מעורב ביומיום של החברה, וניזון בצורה כמעט מוחלטת מהמידע שנותנת לו ההנהלה. מאידך, מדובר באורגן שנדרש לאקטיביות (ואולי אפילו פרו-אקטיביות) בפיקוח על הנהלת החברה, בהתוויית מדיניות החברה ובקבלת החלטות בעלות השלכות אופרטיביות מהמעלה הראשונה. מיצוב זה של הדירקטוריון מייצר מתח שאיתו נדרשים חברי דירקטוריון להתמודד. מצד אחד – החוק מטיל על הדירקטוריון חובות, והפסיקה בשנים האחרונות מרחיבה את תחולתן ומעלה את סטנדרט ההתנהגות המצופה מדירקטור סביר. מצד שני – חברי הדירקטוריון אינם מעורבים בניהול היומיומי של החברה, אינם נמצאים במשרדיה באופן תדיר, והיכרותם את החברה, פעילותה ומצבה נובעת בצורה כמעט בלעדית על הנתונים והמצגים שמתקשרת להם הנהלת החברה. אז איך בכל זאת מצופים דירקטורים לנהוג?
השאלה מתעוררת, למשל, במקרה של כשל עסקי או עסקה המיטיבה יותר עם גורם מסוים על חשבון גורם אחר. במקרה כזה, הדירקטוריון עלול למצוא את עצמו מותקף על ידי בעל מניות בחברה ואפילו נושה של החברה, וכאשר מדובר בחברה ציבורית או גוף הנתון לפיקוח רגולטורי – גם על ידי רשות ניירות ערך או הרגולטור המפקח. בשנים האחרונות ניכרת מגמת החמרה בהטלת אחריות על דירקטוריונים הן בבתי המשפט והן על ידי רגולטורים. לאור אלה, שאלת סטנדרט ההתנהגות הראוי והרצוי מתחדדת עוד יותר.
ביניים: מתי יראו בדירקטוריון חברה כמי שמילא את חובותיו כנדרש?
השאלה מתעוררת, למשל, במקרה של כשל עסקי או עסקה המיטיבה יותר עם גורם מסוים על חשבון גורם אחר. במקרה כזה, הדירקטוריון עלול למצוא את עצמו מותקף על ידי בעל מניות בחברה ואפילו נושה של החברה, וכאשר מדובר בחברה ציבורית או גוף הנתון לפיקוח רגולטורי – גם על ידי רשות ניירות ערך או הרגולטור המפקח. בשנים האחרונות ניכרת מגמת החמרה בהטלת אחריות על דירקטוריונים הן בבתי המשפט והן על ידי רגולטורים. לאור אלה, שאלת סטנדרט ההתנהגות הראוי והרצוי מתחדדת עוד יותר . מדובר בשאלה מורכבת, אך חברי דירקטוריון זקוקים לתשובה פשוטה שאותה יוכלו ליישם. לכן, בכל הקשור באחריות דירקטורים, יש כלל אחד שכל דירקטור חייב לזכור, להפנים ולפעול על פיו תמיד: כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgement Rule).
מהו כלל שיקול הדעת העסקי?
מדובר בדוקטרינה שפותחה בפסיקה בארצות הברית, בעיקר בבית המשפט הצ'נסרי במדינת דלאוור, ולפיה בהתקיים שלושה תנאים, יזכו נושאי משרה במעין חסינות מפני הפעלת ביקורת שיפוטית. במילים אחרות, כאשר שלושת התנאים הבאים מתקיימים, בתי משפט שידונו בתביעות כנגד נושאי משרה בגין החלטות שקיבלו מתוקף תפקידם, יקבעו כי אותם נושאי משרה פעלו כשורה ויימנעו מלהתערב בהחלטותיהם.
שלשת התנאים
(א) ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים.
(ב) ההחלטה התקבלה בתום לב סובייקטיבי.
(ג) ההחלטה התקבלה באופן "מיודע", לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים.
במילים אחרות, אם הדירקטוריון ממנה פורום שאין לו עניין אישי או אינטרס זר, כמו למשל חברי ועדת ביקורת או פורום של הדירקטורים הבלתי תלויים, שיקבל את ההחלטה; ואותו פורום דן, לעומק, ובתום לב, בכל היבטי העסקה או ההחלטה שעל הפרק, תוך היוועצות עם מומחים בלתי תלויים – ההחלטה שהתקבלה בתום תהליך זה תהנה מ"חזקת תקינות" ובית משפט יתמקד בתהליך קבלת ההחלטה, תוך הימנעות מהתערבות בהחלטה או בפעולה העסקית נשוא הדיון.
למען שלמות התמונה, יש לציין שמנגד לכלל שיקול הדעת העסקי ניצב כלל "ההגינות המלאה" (Entire Fairness). על פי דוקטרינה זו, כאשר החלטות של נושאי משרה בחברה התקבלו במצב של ניגוד עניינים (למשל, כאשר בעל השליטה בחברה עמד בשני צדי העסקה הנבחנת), הנתבעים נדרשים להוכיח שני תנאים: הראשון נוגע בהגינות הפרוצדורלית של העסקה והשני בהגינות המהותית של העסקה, על מנת לשכנע את בית המשפט לדחות את התביעה.
הדוקטרינה בישראל
בישראל, דירקטורים שאינם עומדים בחובות האמונים והזהירות עלולים למצוא את עצמם נתבעים בהליכים אזרחיים ובמקרים מסוימים אף בהליכים פליליים. דוגמה מוחשית לכך ניתן למצוא בפרשת "פלד גבעוני" שנחשפה בחקירת רשות ניירות ערך שנפתחה בקיץ 2002 והסתיימה בפסק דין של בית המשפט העליון בשנת 2016.
14 שנות הסתבכות משפטית
באותו עניין הורשע רפי פלד, מפכ"ל המשטרה לשעבר, שחבר למספר שותפים למיזם עסקי, בעבירות של מרמה והפרת אמונים בתאגיד ועבירות דיווח במטרה להטעות. שותפיו של פלד קיבלו עונשי מאסר בפועל, ופלד עצמו נדון למאסר שרוצה בעבודות שירות וקנס כספי בסך 200,000 ₪. וכך קבע בית המשפט המחוזי בעניינו של פלד:
"אכן, רפי פלד לא גנב כספים מהחברות הציבוריות ולא שלח ידו בכספים אלה. אולם רפי פלד כשל באופן קולוסאלי במילוי חובותיו כיו"ר דירקטוריון, כבעל שליטה וכחלק מקבוצת השליטה – הוא ביטל את שיקול דעתו שלו אל מול אחרים; אפשר ליגרמן (יועץ פיננסי לחברה – צ.ג.) לעשות בחברות אלה כבשלו; ידע על מעשיו ומהליכיו של יגרמן, אך לא התנגד להם; שמע אזהרות משנהב, איסטריק ואחרים ובחר להתעלם מהן או אולי קיווה שאלה בעיות פתירות. בכך הפר פלד אמונים כלפי החברות הציבוריות שבראשן עמד, וגם כלפי ציבור המשקיעים".
למעשה, חטאו של פלד היה שהוא לא פיקח כיאות על פעולות שביצעו אחרים. יתכן אפילו שפלד פעל בתום לב סובייקטיבי. יחד עם זאת, הוא היה בניגוד עניינים, מעצם היותו יו"ר דירקטוריון וחלק מקבוצת השליטה והוא בהחלט לא בחן, שקל וביקר את הפעילות שעמדה במוקד כתב האישום באופן "מיודע". אילו פלד היה מקפיד על שלושת תנאי כלל שיקול הדעת העסקי הוא היה חוסך מעצמו הסתבכות משפטית שנמשכה 14 שנה.
אלוביץ והרכישה ממונפת
דוגמה נוספת לחשיבות כלל שיקול הדעת העסקי ניתן למצוא בהחלטת בית המשפט העליון משנת 2016 בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ. באותו מקרה, תקף התובע את החלטת דירקטוריון בזק לחלק דיבידנדטים, לגייס חוב ולהפחית הון בדרך שאפשרה לשאול אלוביץ לממן את הרכישה הממונפת של גרעין השליטה בחברה. בית המשפט העליון אימץ בצורה מפורשת את כלל שיקול הדעת העסקי, בקבעו שהדירקטוריון עמד בשלושת התנאים הנדרשים: הוא לא היה בניגוד עניינים, הוא פעל בתום לב וקיבל החלטה מודעת ומקצועית לאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים. באותו מקרה, בית המשפט גם הוסיף מבחן ביניים והשאיר מקום נרחב (נרחב מדי לעניות דעתי) לשיקול דעת שיפוטי ולהתערבות בהחלטת הדירקטוריון, אולם, כאמור, הגן על החלטת דירקטוריון בזק למרות האינטרס המובהק של אלוביץ בהפחתת ההון שתאפשר חלוקת דיבידנד.
מקום טוב יותר
בית המשפט העליון נדרש שוב לשאלת הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי בהחלטתו מפברואר 2022 בעניין בטר פלייס ישראל נ' שי אגסי. באותו מקרה, התובעות טענו, בין היתר, שהדירקטוריון התרשל בניהול החברה וכי כלל שיקול הדעת העסקי לא חל כאשר החברה נמצאת ב"סביבת חדלות פירעון" ולא חל כאשר דירקטורים לא הפעילו שיקול דעת עצמאי מכיוון שההחלטה התקבלה בדירקטוריון של חברה אם. המעניין הוא, שבהליך נשמעה עמדתו של היועמ"ש שטען, בין היתר על בסיס פסיקת בית משפט בדלאוור, שהימצאותה של חברה ב"אזור חדלות פירעון" לא משנה את החובות החלות על נושאי משרה, ואינה יוצרת עבורם מצב של ניגוד עניינים מובנה, השולל מלכתחילה את היכולת להסתמך על הכלל. בית המשפט העליון הזכיר את החלטתו בעניין בזק לגבי סטנדרט הביניים, קבע כי יש להיזהר מביצוע היקש אוטומטי בין פסקי הדין והחליט להחזיר את הסוגיה לדיון בפני בית המשפט המחוזי. אולם, החשוב לענייננו הוא שבית המשפט העליון למעשה העמיק את תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי, ואף קבע כי הכלל יכול לבסס מחיקה על הסף של תביעה נגד נושא משרה כבר בשלב המקדמי של התביעה.
חברו הטוב של הדירקטור
דברים אלה מלמדים עד כמה חשוב לכל דירקטור להכיר את כלל שיקול הדעת העסקי. חברות עסקיות שונות עוסקות בתחומי פעילות שונים ומונעות על ידי אנשים שונים בנסיבות דינמיות, ולכן קשה מאוד להשוות החלטות של דירקטוריון אחד להחלטות של דירקטוריון אחר. יחד עם זאת, דירקטוריון נדרש לפעול על פי סטנדרט התנהגות מסוים, וסטייה ממנו עלולה להיחשב כהפרת חובות האמונים והזהירות שבהם חבים דירקטורים. לאור שונות זו, ברור שבתי משפט אינם יכולים להעריך מחדש כל החלטת דירקטוריון המובאת בפניהם, ולכן התפתח כלל שיקול הדעת העסקי, שלמעשה מתמקד בתהליך קבלת ההחלטה ופוטר את בית המשפט מהתעמקות בתוכן ההחלטה. תובנה זו קריטית בחשיבותה לדירקטורים, מכיוון שהמשמעות שלה פשוטה: תקיימו תהליך סדור, הוגן, מיודע ושקול – וככל הנראה תהיו מוגנים. מסיבה זו ברור מדוע כלל שיקול הדעת העסקי הוא חברו הטוב ביותר של הדירקטור.
***
מחלקת שוק ההון בברנע ג'פה לנדה תשמח לעמוד לשירותכם בכל הקשור בייעוץ לחברות ציבוריות, לחברי וחברות דירקטוריון ובתחומים נוספים.
ד"ר צבי גבאי הוא ראש מחלקת שוק ההון במשרד.