בעת האחרונה חלה החמרה ברורה בגישתה של רשות ניירות ערך (“הרשות”) כלפי אכיפה מנהלית. כלי העיצום הכספי – שנועד במקור לתת מענה מהיר, מידתי ויעיל לטיפול בהפרות קלות יחסית בשוק ההון – הופך בפועל למסלול אכיפה גם כנגד מקרים של הכללת פרט מטעה בדוחות כספיים, חלף הליך אכיפה מנהלי מלא.
במילים אחרות, במקום לערוך בירור מעמיק הכולל, בין היתר, גם זכות טיעון בעל פה מול מותב ועדת האכיפה ברשות ניירות ערך, לו מוקנה שיקול דעת רחב מאוד ביחס לאפשרות הפחתת סכומי הקנסות שהוא מחליט להטיל, הרשות מטילה עיצומים כספיים משמעותיים באמצעות מסלול של מקוצר של עיצום כספי, בו זכויות הנתבע מצומצמות בהרבה ביחס להליך אכיפה מנהלי מלא. המשמעות עבור גופים מפוקחים, דירקטורים, מנהלים ונושאי משרה – עלולה להיות מרחיקת לכת.
דוגמת פרשת קלקן: 2.5 מיליון ₪ בהליך מקוצר
כך למשל, בפרשת קלקן קפיטל לימיטיד הוטל עיצום כספי חסר תקדים של 2.5 מיליון שקל על החברה, וזאת בגין טעויות מהותיות בדיווחים לציבור. לא פחות חשוב מהסכום, הוא האופן שבו הוטל – לא דרך ועדת האכיפה המנהלית של הרשות (“הוועדה”), אלא במסגרת הליך של עיצום מנהלי.
הליך זה, אינו כולל דיון בעל פה או זכות כתובה בחוק לקבלת כל חומר החקירה שנאסף בידי הרשות בטרם הגשת מענה; הזמן המוקנה בחוק להגשת מענה קצר משמעותית; נטל ההוכחה המוטל על הרשות נמוך ביותר – אין צורך להוכיח קיומו של יסוד נפשי אלא את התקיימותו של היסוד העובדתי בלבד (משמע, המדובר באחריות קפידה). כמו כן, החוק קובע את סכומי העיצומים שיוטלו, והרשות רשאית להפחית מהם רק במקרים חריגים הנמנים ברשימת נסיבות מצומצמת ביותר וגם זאת, באופן מוגבל מאוד. לעומת זאת, לוועדה, שהיא מעין גוף שיפוטי של הרשות, מוקנה שיקול דעת רחב בהרבה – הן בקביעת גובה הקנס והן בהפחתתו – והיא איננה מוגבלת במידת ההפחתה אותה היא מוסמכת לקבוע.
פרדוקס משפטי: צמצום זכויות הנתבע לצד העלאת גובה העיצום
למעשה נוצר פרדוקס משפטי די מטריד – עיצומים כספיים המוטלים במסגרת הליך מהיר, בו היקף הברור המשפטי מצומצם, שכן נועד לטפל בהפרות קלות יחסית, הופכים בפועל להליך בו הסנקציות הכספיות חמורות בהרבה מאלה המוטלות בהליכי אכיפה מנהליים “מלאים”, המתנהלים בפני הוועדה.
כך מתקבל מצב מטריד שבו ככל שזכויותיו הדיוניות של המפר לכאורה מצטמצמות ושיקול דעתו של גוף הבירור מצומצם יותר – כך הסנקציה הכלכלית הופכת חמורה יותר. זאת, במקום ליצור איזון בין יעילות לבין הגינות, מתקבל מצב שבו המפר נדרש לשלם מחיר כבד מבלי שניתנה לו הזדמנות שווה להתגונן.
חשיבות ההרתעה מול הצורך בהליך הוגן
אין חולק על כך שיש מקום לאכיפה אפקטיבית בשוק ההון, שהוא שוק משוכלל הדורש כללי משחק ברורים ואכיפה נחרצת נגד מקרים של פגיעה פוטנציאלית במשקיעים. אך לצד ההרתעה – יש להבטיח הליך הוגן, שיאפשר איזון וודאות רגולטורית בכל הנוגע להטלת עיצומים על ידי הרשות ומי מטעמה.
השתת עיצומים כספיים בגובה מיליוני שקלים בגין הפרות קלות יחסית ובמסגרת מסלול “מקוצר” בו זכות הטיעון מצומצמת משמעותית, עלולה לייצר לתמריץ שלילי: חברות וגופים מפוקחים יעדיפו שלא להתאמץ להביא מידע כמה שיותר מדויק לציבור, שכן יבינו שהשלכותיה של כל טעות יהיו הרות גורל ללא הבחנה של ממש בין קלה לחמורה.
לסיכום: הצורך בבחינה מחודשת של האיזון
על רקע ההחמרה האחרונה נראה, כי יש מקום לבחון מחדש את גבולות הסמכות המנהלית של הרשות בעת הטלת עיצום כספי. בין היתר, יש לשקול עיגון נרחב יותר של זכויות טיעון ובקרה, כמו גם הקניית שיקול דעת רחב יותר לרשות להפחתה בסכומי העיצומים, או הגבלת הסכומים אותם מותר יהיה להטיל בגין פרשה עובדתית אחת בתקרה נמוכה משמעותית מהמותר כיום. כך יהיה ניתן לשמר את יעילות האכיפה וההרתעה, תוך שמירה על האיזון הראוי בין עקרונות של הליך הוגן, וודאות משפטית וזכויות הנתבעים.
***
עו”ד הדר ישראלי, שותפה, עו”ד שיר רוזנצוויג ועו”ד אופיר המר מתמחות באכיפה רגולטורית וצווארון לבן במשרד.
מחלקת צווארון לבן במשרד מייצגת לקוחות מכלל המגזרים העסקיים בכלל ההליכים, ומלווה משלב ההכנה לחקירה ועד הייצוג בערכאות השונות, בסוגיות כגון הונאת ניירות ערך, סוגיות מס, חשדות לשוחד ושחיתות, הלבנת הון, פשיעה כלכלית ועוד. צוות המחלקה עומד לרשותכם בכל שאלה ועניין בתחום זה.