שוק הנדל"ן והתשתית חווה בשנים האחרונות אירועי קריסה רבים של חברות ביצוע קבלניות. רק לאחרונה הוצא צו עיכוב הליכים ארעי נגד חברת הבנייה "טל בר בניה ופיקוח" ופורסמו כותרות בעיתונות, אודות הפסדים צפויים של חברות הביצוע, בשל הגדלת הריבית בשוק.
קריסת חברת ביצוע משפיעה לא רק על החברה ועל נושיה, אלא גם על מזמינת העבודות בפרויקט. ההשפעה גדלה עוד יותר כאשר לקריסה השלכות ישירות על עמידת מיזם הנדל"ן בלוחות הזמנים ועל יכולתה של החברה הקורסת להמשיך ולעמוד בהתחייבויותיה.
לרוב, אירוע קריסה מוביל להפרות הסכם של החברה הקורסת. נוכח אלה, עומדות בפני מזמינת העבודות אפשרויות שונות לצמצום נזקים בין היתר, היא עשויה לפנות לביטול הסכם הביצוע והתקשרות עם קבלן חלופי ואף לחילוט פיקדונות וערבויות של הקבלן. אלא שלעיתים, בשל מורכבות הדין המסדיר את מעמדה של חברת הביצוע חדלת הפירעון, פעולות שעל פניהן נראות לגיטימיות ו"מוצדקות" ברמה המסחרית, מטילות על המזמינה חבויות וחשיפה לתביעות מצד הנאמן שמונה לחברה.
סילוקה של החברה הקבלנית מאתר הפרויקט בשל חדלות הפירעון וביטול ההסכם
הסכמי ביצוע רבים כוללים הוראה המקנה למזמינה אפשרות לבטל את הסכם הביצוע ולסילוק יד מאתר הפרויקט, במידה וחברת הביצוע נקלעה לחדלות פירעון.
אלא שהוראות חוק חדלות הפירעון קובעות מפורשות, כי אין בפתיחת הליכי חדלות פירעון לגבי תאגיד, או בעצם היותו חדל פירעון, כדי להביא לביטולו של הסכם או להקנות למזמינה זכות לבטלו – גם אם ההסכם מאפשר זאת. מאחורי הוראה זו עומד רציונל שיקומי, שנועד לאפשר את המשך פעילות החברה בקריסה, במטרה לאפשר לה להסדיר את חובותיה.יתרה מזאת, לנאמן עומד שיקול דעת רחב האם להמשיך את הסכם הביצוע או לבטלו. שיקול הדעת עומד לו ללא קשר לשאלה, האם הוראות ההסכם קוימו או הופרו טרם מתן צו חדלות הפירעון. כך, הנאמן יכול לפנות בבקשה לבית משפט לחייב את מזמינת העבודות להמשיך בהתקשרות החוזית עם חברת הביצוע, למרות הפרות הסכם שביצעה. לחילופין, הנאמן יכול לבטל את הסכם הביצוע ולהימנע מלהמשיך לספק שירותים, גם אם מזמינת העבודות מעוניינת בהם.
מכאן, שבעת שניתן צו חדלות פירעון, המזמינה נותרת במצב של אי-וודאות בנוגע להמשך ביצוע הפרויקט. ואולם, פעולה חד צדדית ונמהרת מצידה לביטול ההסכם וסילוק יד עלולה לחשוף את המזמינה לצווי מניעה ואף לטענות מצד הנאמן לנזק שנגרם לחברת הביצוע, כתוצאה מאובדן הכנסות מהפרויקט. במקום פעולה חד צדדית, כדאי לחברה המזמינה לבוא בדברים עם הנאמן. רצוי שתקדם בדיקה מהירה של היתכנות המשך מתן השירותים על ידו ולחתור לקבלת התחייבות מצד חברת הביצוע להמשך ביצוע העבודות. כיוון שהנאמן מחויב לפעיל את החברה בקריסה ללא גירעון תזרימי, סביר שלא ימהר ליטול על עצמו התחייבויות כזו. לכן, דווקא דין ודברים ענייני מקדים יסייע לקדם הסכמה מהירה להפסקת עבודות חברת הביצוע באתר ולהסתלקותה בהסכמה ובאישור מקדים של בית המשפט.
יתרות זכות של קבלן הביצוע שקרס ותשלום לקבלני משנה
כאשר הפרויקט נמצא בשלבים מתקדמים, המזמינה תנסה להשלים את ביצועו באמצעות קבלני המשנה של החברה שקרסה. לרוב, קבלני משנה אלה יסכימו להשלים את העבודות תמורת הסדרת החוב בגין עבודות שכבר ביצעו. לכאורה, ניתן לפרוע חוב זה מתוך יתרות זכות של החברה שמחזיקה המזמינה ברשותה (כעיכבון או במסגרת תנאי תשלום שוטף). אלא שפעולה זו מקימה למזמינה חשיפה משפטית מצד הנאמן של החברה שקרסה. הנאמן עשוי לדרוש השבה של התשלומים, בטענה כי תשלום זה לקבלני המשנה מהווה "העדפת נושים" פסולה. המשמעות היא שבית המשפט עלול לראות בתשלום לקבלני המשנה (נושים של החברה) כתשלום שנעשה על חשבון נושים אחרים של החברה, תוך פגיעה בעקרון השוויון, ולפיכך לבטלו.
לבית המשפט יש סמכות לבטל בדיעבד פעולת "העדפת נושים" ולדרוש את השבת התשלום גם אם התשלום בוצע לפני שניתן צו חדלות הפירעון, שכן הוראות חוק חדלות פירעון מאפשרות "ייחוס לאחור" של פעולות שהתרחשו בסמוך למתן הצו. הדרישה לביטול התשלום תופנה אומנם לקבלני המשנה שחובם נפרע, אך גם למזמינה עצמה, כמי שהחזיקה ביתרות הזכות של חברת הביצוע, ולכן זו תמצא עצמה חשופה להליך משפטי.
מזמינת העבודות לא יכולה להניח מראש כי היא יכולה לעשות שימוש ביתרות הזכות של החברה שקרסה לפירעון תשלומים הקשורים בפרויקט, מכוח טענת קיזוז שעומדת לה. חשוב לזכור כי ביסוס טענת קיזוז נגד חברה חדלת פירעון מחייבת עמידה בתנאים מחמירים בהשוואה לדין הכללי. בעת הכרעה בה, מובאים בחשבון שיקולים נוספים. שיקולים אלה כוללים שמירה על השוויון בין הנושים ומניעת סעדים עצמיים מצדם. לצד אלה, עומדות גם דרישות פורמליות מחמירות לשכלול טענת הקיזוז, לרבות מתן הודעת קיזוז מפורטת במסגרת הגשת תביעת חוב. ללא עמידה בדרישות, עלולה הטענה להידחות.
יישומם של המהלכים לצמצום נזקים בפסיקת בתי המשפט
סוגיה זו של מזעור נזקים של מזמינת עבודות נדונה לאחרונה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בפרשת גורן מגידו. מדובר בחברת ביצוע בפרויקט נדל"ן, שבראשית שנת 2021 נקלעה לחדלות פירעון. לאחר המינוי גילה נאמן החברה כי המזמינה, לאחר שלמדה על הליך חדלות הפירעון, מיהרה למסור לחברה שקרסה הודעת סילוק יד. בהמשך, היא השתמשה ביתרות הזכות שהחזיקה לזכותה כדי לשלם לקבלני משנה בפרויקט.
בפסק הדין קבע בית המשפט כי במקרה הנדון, המזמינה פעלה שלא כדין. בית המשפט הורה להשיב לקופת הנאמן את התשלום ששולם לקבלני המשנה. כמו כן, דחה בית המשפט את טענות הקיזוז של המזמינה. לשיטתו, ביצוע התשלום לקבלני המשנה חתר תחת עיקרון השוויון ולא עמד בתנאים הקבועים בחוק. פסק הדין הדגיש כי הנאמן לא נדרש להוכיח כוונה "להעדיף" תשלום לקבלני המשנה על פני נושים אחרים. די בכך שתשלום גרם לכך שחובם של קבלני המשנה נפרע ביתר (כלומר, מעבר לשיעור הפירעון של יתר), כדי לבטל אותו.
בית המשפט שילב בפסק הדין המלצה חמה למזמיני עבודות להיעזר בייעוץ משפטי בתחום חדלות הפירעון טרם נקיטה בפעולות: "על אף הנטייה הטבעית ואפשר שאף "מוצדקת" מנקודת מבטו של המזמין, מדובר בפעולה אסורה על פי הדין הפוגעת בעקרון-העל של השוויון בין הנושים, שבית משפט לא ייתן לה יד… טוב יעשה כל מי שנקלע למצב זה אם ייעזר בייעוץ משפטי צמוד של מומחים מתחום חדלות הפירעון וינהג כדין ולא על פי נטיית ליבו…".
***
משרד ברנע ג'פה לנדה ישמח לענות לשאלות הקשורות בהתנהלות אל מול חברה בקריסה כלכלית, ובכלל הסוגיות העולות מהליכי חדלות פירעון.
עו"ד עידן מילר הוא ראש תחום חדלות פירעון במשרד.