כל חברה זרה השוקלת להתמזג עם חברה ישראלית (או עם חברה בינלאומית בעלת זיקה לחברה ישראלית) נדרשת להקדיש תשומת לב רבה למאפיינים השונים של הפיקוח על מיזוגים בישראל. מאפיינים אלה כוללים את הפרשנות המרחיבה של הממונה על התחרות בישראל להגדרת המונחים "נוכחות בישראל" ו"מיזוג חברות"; את דרישות הסף לדיווח על מיזוג, שחלקן יחסית ייחודיות (באופן ה"תופס" אף רכישות קטנות של תאגידים בינלאומיים בישראל); ואת הסיכונים הפוטנציאליים במקרה של הפרת חובת ההגשה של הודעות מיזוג.
הכלל המשפטי והרגולטור
דיני התחרות בישראל מוסדרים בחוק התחרות הכלכלית והתקנות והכללים שנקבעו לפיו.
הרשות המפקחת האחראית לאכיפת דיני ההגבלים העסקיים בישראל היא רשות התחרות. בראש רשות התחרות עומד.ת הממונה על התחרות.
הכלל המרכזי במסגרת הפיקוח על עסקאות מיזוג הוא סעיף 19 לחוק התחרות הכלכלית, לפיו:
לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם הייתה הסכמתו מותנית – לפי התנאים שקבע […]"
לפיכך, צדדים למיזוג החייב הדורש דיווח, חייבים לקבל את אישור הממונה מראש קודם לנקיטה בכל צעד אופרטיבי, ככל שיש בצעדים אלה כדי להוות תחילת ביצוע המיזוג. דוגמאות לצעדים מעין אלה: העברת כסף או מניות, מתן הלוואה לחברת המטרה או למוכר, מינוי נושא משרה או דירקטור, התערבות בפעילויות העסק הנרכש וכיו"ב.
מה הוא "מיזוג חברות"?
כדי לקבוע האם עסקה מסוימת דורשת אישור מאת הממונה יש לערוך שתי בדיקות פרוצדורליות. ראשית, נשאל אם העסקה יוצרת "מיזוג חברות". "מיזוג חברות" מוגדר בסעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית כך:
"לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה." בנוגע לעסקאות לרכישת מניות, עמדת הממונה היא ש"מיזוג חברות" מתקיים כאשר סף ה- 25% (או 25% נוספים) נחצה, עבור כל סוג של זכות המופיע בהגדרה. לדוגמה, אם חברה א' מחזיקה 24% מזכויות ההצבעה בחברה ב' ומגדילה את שיעור ההחזקה שלה ל-40%, הדבר עולה לכדי "מיזוג חברות". אם חברה א' מעלה את חלקה בזכויות ההצבעה בחברה ב' ל-60%, מתבצע "מיזוג חברות" נוסף.
במקרה של עסקה לרכישת נכסים, פירוש המונח "עיקר נכסי חברה" אינו ברור, ובתי המשפט בישראל טרם הכריעו בנושא. אולם לשיטת הממונה, די ברכישת נכס המהווה מרכיב מהותי בכושר התחרות של התאגיד המוכר בתחום עסקי מובחן בכדי למלא דרישה זו.
יש לשים לב שלפי עמדה זו של הממונה, מיזם משותף ייחשב ל"מיזוג חברות" אם ישות אחת מקבלת דריסת רגל ב"עיקר הנכסים" של ישות אחרת בעקבות הקמת המיזם המשותף (וזאת – בין אם "דריסת רגל" מתקיימת בישות קיימת או אם, במסגרת העסקה, נוצרת ישות חדשה, שאליה מועברים הנכסים הללו).
למעט המקרים הספציפיים היוצרים "מיזוג חברות" לפי ההגדרה לעיל, עמדת הממונה היא כי המילה "לרבות" המופיעה בתחילת ההגדרה משמעה שכל עסקה שיוצרת (או מחזקת משמעותית) זיקת השפעה מהותית ונמשכת בין מנגנוני קבלת ההחלטות בחברות המעורבות בעסקה, במישרין או בעקיפין, נופלת בגדר הגדרת "מיזוג חברות", יהיו אשר יהיו המבנה הפורמלי של העסקה והטכניקה המשמשת ליצירת הזיקה הנ"ל.
סעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית מגדיר את המונח "חברה" ככולל, בין היתר, חברות שנוסדו ונרשמו בישראל, לרבות חברות זרות שנרשמו כאמור.
בעיקרו, חוק התחרות הכלכלית הוא טריטוריאלי, וככזה חל בעיקר על ישויות ישראליות. עם זאת, במיזוג בין ישות ישראלית וישות זרה שלא נרשמה ככזו בישראל, אולם (א) מחזיקה ביותר מ-25% מחברה ישראלית, או (ב) שיותר מ-25% ממניותיה מוחזקות בידי חברה ישראלית, או (ג) שיש לה "מקום עסקים" בישראל, עמדת הממונה היא שחוק התחרות הכלכלית חל על מיזוג כזה. הממונה יישם עמדה זו גם במקרה של מיזוג בין שתי חברות זרות, בהנחה ששתי החברות עומדות בתנאים הנ"ל.
מעבר לכך, עמדת הממונה היא, כי בנסיבות מסוימות די בכך שלישות הזרה יש משרד, סוכן או נציג, לפעמים די במפיץ בלעדי בישראל, כדי שחברה זו תיחשב ל"חברה".
הנוכחות בישראל של חברה זרה לצרכי סעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית נבחנת ברמת הקבוצה, כלומר: יש לבדוק את הנוכחות בישראל של כל הישויות המצויות ב"יחסי שליטה", במישרין או בעקיפין (לעניין זה, "שליטה" משמעה החזקה ביותר מ-50% מזכויות ההצבעה או מן היכולת למנות דירקטורים, במישרין או בעקיפין), בחברה המתמזגת.
במקרה שבו המוכר מוכר את כל המניות או האחזקות שלו בעסק הנמכר, רק הנוכחות בישראל של העסק או החברה הנמכרים, ושל גורמים המצויים בשליטתם, ייבחנו, והנוכחות בישראל של הקבוצה המוכרת אינה רלוונטי לעניין זה.
איזה "מיזוג חברות" מחייב הגשה לממונה?
כאשר עסקה יוצרת "מיזוג חברות", על הצדדים להגיש הודעות מיזוג ולהמתין לקבלת אישור הממונה, אם העסקה הנ"ל עומדת לפחות באחד מהקריטריונים הבאים, הקבועים בסעיף 17 לחוק התחרות הכלכלית (את כל הקריטריונים הללו יש לבחון ברמת קבוצת החברות, הכוללת כל החברות השולטות בחברה המתמזגת או נשלטות על ידה, במישרין או בעקיפין):
- תנאי "המחזור": מחזור המכירות המצרפי של הצדדים המתמזגים בשנה שקדמה למיזוג, בישראל, עלה על 367.9 מיליון ש"ח; ובנוסף, מחזור המכירות בישראל, של שניים לפחות מן הצדדים למיזוג, לא נפל, בשנה שקדמה למיזוג, מ-20 מיליון ש"ח.
- תנאי ה"מונופול": אחת מהחברות המתמזגות האי בעלת מונופולין בשוק כלשהו בישראל, גם אם לשוק זה אין זיקה לעסקה הנדונה. לפי חוק התחרות הכלכלית, "בעל מונופולין" הוא אדם או חברה המחזיקים מעל 50% מהאספקה או הרכישה בשוק רלוונטי בישראל.
יש לשים לב, כי אם העסקה עומדת רק בתנאי סף זה, והמונופול הקיים בישראל הוא בשוק שאין לו זיקה אנכית, אופקית או משלימה לעסקה, הצדדים רשאים לבקש פטור מחובת ההגשה (מכתב "no-action" – אישור בדבר אי-נקיטה בפעולות אכיפה בעתיד).
- תנאי "נתח השוק המצרפי": כתוצאה ממיזוג, החברות המתמזגות יהפכו למונופול.
עבור צדדים המנהלים עסקים בישראל ומחוצה לה, ההוראות לעיל חלות רק על מחזור המכירות או נתח השוק של הצד הרלוונטי בישראל. כמו כן, מחזור המכירות או נתח השוק המיוחסים לצדדים הם מחזורי המכירות ונתחי השוק שלהם בישראל. זאת, להבדיל מרווחים הנובעים ממכירת מוצרי הצדדים בישראל, המבוצעת באמצעות מפיצים עצמאיים הרוכשים את מוצרי הצדדים מחוץ לישראל ומוכרים אותם בישראל.
סיכונים אפשריים במקרה של מיזוג שבוצע ללא קבלת אישור כנדרש
הוצאה לפועל של עסקת מיזוג, ואף תחילת ביצוע מיזוג לפני קבלת האישור (הדרוש) של הממונה, חושפות את הצדדים ונושאי משרה רלוונטיים שלהם לאמצעי אכיפה שונים:
- אמצעים פליליים (רלוונטי אם המיזוג מעלה חששות לפגיעה בתחרות):
- אדם פרטי חשוף לעונש מאסר של עד שלוש שנים (או עד חמש שנים, במקרה של נסיבות מחמירות) ולקנס מירבי של 2.26 מיליון ש"ח. נושא משרה שלא היה מעורב בהפרת החוק, אך כשל מלפקח על הציות לחוק, חשוף לעד שנת מאסר אחת.
- תאגיד חשוף לקנס מירבי של 4.52 מיליון ש"ח.
- אמצעים מינהליים (רלוונטי אם המיזוג אינו מעלה חששות לפגיעה בתחרות):
- אדם פרטי חשוף לקנס מירבי של 1.057 מיליון ש"ח.
- תאגיד שהמחזור שלו עולה על 10 מיליון ש"ח עלול לשלם קנס בגובה של עד 8% מהמחזור, כל עוד הקנס המירבי לא יעלה על כ-102 מיליון ש"ח. בפועל, הקנסות במקרים מסוג זה לא יעלו על כמה מיליוני ש"ח.
- הממונה רשאי לפרסם "קביעה" כי מיזוג מסוים היה חייב בדיווח. קביעה כאמור היא "ראיה לכאורה לנקבע בה בכל הליך משפטי". כלומר, אם צד שלישי יטען שהצדדים הפרו את חוק התחרות הכלכלית בבצעם מיזוג שלא אושר כדין, נטל ההוכחה שהטענה שגויה יעבור לנתבעים.
- במקרים שבהם ביצוע המיזוג מפר את הוראות חוק התחרות הכלכלית, והמיזוג פוגע משמעותית בתחרות או בציבור, בית הדין לתחרות, בעקבות בקשה של הממונה, עשוי להורות על הפרדת החברות שמוזגו.
אמצעי האכיפה הרלוונטי תלוי בנסיבות, ובין היתר במשמעותיות המיזוג, באיום הנשקף ממנו לתחרות בישראל (אם בכלל), במעמד הצדדים, בהפרות של חוק התחרות הכלכלית בידי הצדדים וכיו"ב.
היבטים מהותיים נוספים בנוגע למיזוגים החייבים בדיווח
- העובדה שחברות מנהלות משא ומתן למיזוג פוטנציאלי אינה מתירה להן להחליף ביניהן מידע עסקי רגיש באופן שעלול לפגוע בתחרות. לכן, במיזוגים בין מתחרים בכוח או בפועל נדרשים הצדדים לנקוט באמצעים מתאימים למניעת חילופי מידע רגיש אסורים כאמור.
אמצעים כאלה עשויים לכלול, בין היתר, מגבלות על מספרם ותפקידיהם של האנשים שיהיו רשאים לעיין במידע הרגיש, חובת סודיות בנוגע לסוגי מידע מסוימים (עד לשלב מתקדם במשא ומתן ולפעמים עד אחרי קבלת אישור המיזוג), חשיפת המידע בפני צדדים שלישיים בלבד, שיתוף נתונים מצרפיים בלבד, וכו'.
סוגם והיקפם של האמצעים הנ"ל תלויים בנסיבות המקרה, למשל בסוג המידע הדרוש, בפגיעה בתחרות הכרוכה בעסקה עצמה (ובסיכויי האישור שלה), בסיכון שהעסקה לא תתממש מסיבות אחרות וכיו"ב.
- כבילות אי-תחרות ואי-שידול עובדים, לקוחות או ספקים, כמו גם כבילות אחרות (כגון התחייבויות לבלעדיות או מתן רישיון בלעדי לשימוש בזכויות או בנכסים מסויימים) הכלולות בהסכם המיזוג, עשויות להיחשב ל"הסדרים כובלים". ייתכן אף שיידרש ניתוח משפטי נפרד של הוראות אלה כדי לקבוע אם הן נופלות בגדר איזה מ"פטורי הסוג" (באנגלית: "block exemptions") הקיימים עבור סוגים מסוימים של הסדרים כובלים. פטורי סוג כאלה חלים על כבילות אי-תחרות וכבילות אחרות הנלוות למיזוגים, כבילות לא-אופקיות באופן כללי, כבילות הנוגעות לרכישה בלעדית או להפצה בלעדית באופן פרטני, וכיו"ב.
היבטים דיוניים נוספים בנוגע להגשת הודעות מיזוג בישראל
ישנן מספר סוגיות פרוצדורליות נוספות הרלוונטיות במקרה שנדרשת הגשת הודעות מיזוג:
- כל אחד מהצדדים המתמזגים צריך להגיש הודעה מטעמו. ההודעה תישא חתימת נושא משרה מתאים של הצד המגיש. יועץ משפטי פנימי או חיצוני חייב לאשר שהחותם מוסמך לחתום. הצדדים רשאים להגיש הודעה אחרי חתימה על הסכם מחייב. במקרים חריגים ויוצאי דופן, רשות התחרות עשויה להסכים לבחון מיזוג קודם לחתימה על הסכם כאמור.
- רשות התחרות עשויה לשגר דרישות מידע לצדדים ולצדדים שלישיים (כגון מתחרים, ספקים, לקוחות וכיו"ב). הזמן שיידרש לרשות התחרות כדי לשגר דרישות אלה, לקבל תגובות או לנתח את המידע אינו מנוכה מהתקופה הקבועה בחוק לבחינת המיזוג. קיימת חובה להשיב לדרישות מידע אלה, ומי שלא מעביר מידע מלא ומדויק עשוי להיות חשוף לצעדי אכיפה. במקרים שבהם במתכוון לא הועבר מידע באופן מלא, עלולים להיות מוגשים גם כתבי אישום פליליים.
- הצדדים רשאים להגיש חומר שהם סבורים שהוא רלוונטי לבחינת המיזוג. צדדים שלישיים רשאים אף הם לשטוח את טיעוניהם בפני הממונה, ולהגיש מסמכים וחוות דעת בהקשר זה.
- הצוות הבוחן את המיזוג יגיש חוות דעת בכתב לוועדה מייעצת, וזו יכולה לאשש את חוות הדעת של הצוות, לבקש שיבוצעו בירורים נוספים או לדחות את חוות הדעת. הממונה אינו מחויב לקבל את עצת הוועדה.
- הממונה ייתן החלטתו בתוך 30 ימים קלנדריים החל מיום הגשת הודעות המיזוג השלמות והמלאות. רוב ההחלטות במיזוגים ניתנות במסגרת תקופת 30 הימים הנ"ל. אם המיזוג דורש בחינה מעמיקה יותר ו/או מעלה חששות לפגיעה בתחרות, הממונה רשאי להאריך את התקופה ב-60 ימים נוספים. אחרי היוועצות עם הוועדה המייעצת, הממונה עשוי להאריך את המועד בעד 60 ימים נוספים. ברוב המקרים, הממונה יעדיף לקבל את הסכמת הצדדים לארכות הנ"ל.
- הצדדים רשאים לערור על החלטת הממונה להתנגד למיזוג או לאשרו בתנאים לבית הדין לתחרות. כל אדם שנפגע מהמיזוג, איגודים מקצועיים או ארגוני צרכנים, רשאים לערור על החלטת הממונה לאשר מיזוג (בתנאים או שלא בתנאים).
***
גל רוזנט הוא שותף וראש מחלקת התחרות וההגבלים העסקיים והתחרות במשרד.
מחלקת התחרות וההגבלים העסקיים שלנו עומדת לשירותך לכל שאלה בנושא עסקאות מיזוגים ורכישות בישראל.
***
עוד בנושא עסקים בישראל:
לעשות עסקים בישראל: קרנות גידור
פינטק בישראל: אתגרים ודרכי התמודדות
לעשות עסקים בישראל: חדשנות בישראל וכיצד לקחת בה חלק