2022 הייתה שנה אינטנסיבית בתחום התחרות, כאשר נושאים מהותיים לתחום כגון תמחור מופרז על ידי מונופולים, הודעות מיזוג חדשות וניסיונות מוגברים להתמודד עם הסדרים כובלים עלו על הפרק, וזכו לפסיקות וקביעות תקדימיות. אלה המרכזיים שבהם.
הגברת אכיפת האיסור על מונופולים לקבוע מחיר מופרז בלתי הוגן:
בשנת 2022 חלו שתי התפתחויות חשובות בנוגע לאכיפת האיסור על מונופולים לקבוע מחיר מופרז בלתי הוגן.
הכרה בעילת תביעה בגין קביעת מחיר מופרז בלתי הוגן
ביולי 2022, בפסק דין תקדימי בעניין החברה המרכזית לייצור משקאות קלים, קבע בית המשפט העליון כי חוק התחרות הכלכלית מאפשר לתבוע מונופולים בגין קביעת מחיר מופרז בלתי הוגן, וכי ניתן להגיש בשל כך תובענה ייצוגית. בכך הכריע בית המשפט במחלוקת רבת שנים – שמא האיסור בחוק התחרות על מונופול לתמחר מוצר או שירות באופן "בלתי הוגן", חל גם על גביית מחיר מופרז (ולא רק על גביית מחיר נמוך, טורפני, שמטרתו לפגוע בתחרות). בית המשפט אף הקל את נטל ההוכחה על התובע, כאשר קבע כי לאחר שהוכיח תובע כי המחיר שנקבע היה מופרז, עובר הנטל אל המונופול להראות כי המחיר המופרז היה הוגן. פסיקה זו צפויה לתת רוח גבית לתביעות, פרטיות וייצוגיות, כנגד מונופולים בטענות לגביית מחיר מופרז בלתי הוגן. [לחצו כאן לעדכון המלא]
לראשונה בישראל – הטלת קנסות על מונופול ועל נושאי משרה בו, בשל גביית מחיר מופרז בלתי הוגן
בדצמבר 2022 קבעה הממונה על התחרות לראשונה כי מונופול גבה מחיר מופרז בלתי הוגן בגין מוצר ששיווק, ולראשונה הטילה עליו ועל נושאי משרה בו עיצומים כספיים בשל כך. צעדי האכיפה ננקטו כלפי חברת MBI פארמה, המשווקת באופן בלעדי בישראל תרופה מצילת חיים בשם לידיאנט. על פי הקביעה, המחיר שקבעה MBI פארמה לתרופה הוא גבוה ובלתי הוגן, ומהווה ניצול מעמד לרעה של בעל מונופולין. הממונה הטילה על MBI פארמה עיצומים בגובה 8 מיליון שקלים, וכן עיצומים בסך מאות אלפי שקלים על שני נושאי תפקיד בחברה.
הצרת הסייג לאחריות פלילית על-סמך ייעוץ משפטי בידי בית המשפט העליון
בית המשפט העליון קבע כי הפטור מאחריות פלילית בגין הסתמכות על ייעוץ משפטי לא יחול במקרה שבו עורך הדין המייעץ, גם אם נכח בעת ביצוע הפעולה הבלתי חוקית, שתק ולא התריע על אי-חוקיותה. פסק הדין ניתן במסגרת מקרה בו הואשמו קבלני בנייה שתיאמו שלא להגיש הצעות למכרזים. בית המשפט קבע כי המשמעות היא שבנסיבות אלה, לא יוכל הלקוח לטעון כי הסתמך על ייעוץ משפטי באופן המגן עליו מכתב אישום. [לעדכון המלא לחצו כאן].
החמרת ההתייחסות להסדרים שבהם מתערב ספק במחירים שגובים לקוחותיו מן הצרכן
טיוטת עדכון גילוי הדעת בעניין RPM
מדובר בהסדרים שבהם יצרן, יבואן או ספק של מוצרים מכתיב למפיץ או לקמעונאי את המחיר שבו ימכור את המוצר לצרכן. הטיוטה שפרסמה הממונה מכילה מספר שינויים הנוגעים לאופן בחינת החששות התחרותיים אל מול התועלות הפרו-תחרותיות העולים מהסדרי RPM. מהטיוטה עולה, כי הסדר RPM מאיין את התחרות התוך-מותגית על מחיר המוצר, לצד חששות נוספים לפגיעה בתחרות העולים מהסדר מסוג זה. בשורה התחתונה, עמדת הממונה היא כי, ככלל, אין מקום להתקשרות בהסדר RPM המכתיב מחיר מינימום או רמת מחיר קבועה, אלא אם מאפייני השוק מצביעים על תחרות עזה, ורק לצורך השגת תועלת פרו-תחרותית מוכחת.
הליכים נגד ספקים בגין הכתבת מחירים לקמעונאים
ביולי 2022 קבעה הממונה על התחרות כי חברת ארגנטולס, יבואנית בלעדית בישראל של כלי העבודה החשמליים במותג "מקיטה", הייתה צד להסדרי הכתבת מחיר מינימום (הסדרי RPM) המהווים הסדרים כובלים בלתי חוקיים, בתחום כלי העבודה החשמליים. על פי הממונה, ארגנטולס הגבילה את התחרות בין הקמעונאים על מחירי המותג. הממונה הטילה על ארגנטולס עיצום כספי בסך של כ-5.5 מיליון ש"ח, וכן עיצומים על שלושה נושאי משרה בחברה.
בדצמבר 2022 חתמה חברת אנרג'ים, יבואנית ציוד ספורט, על צו מוסכם עם הממונה על התחרות. במסגרת הצו המוסכם התחייבה אנרג'ים לשלם 1.65 מיליון שקלים לאוצר המדינה בגין התערבות במחירי מינימום שבהם יפרסמו או ימכרו קמעונאים את מוצריה (וכן בגין מענה חלקי לדרישת נתונים מטעם הרשות).
מדובר במקרים הראשונים בישראל שבהם הממונה על התחרות נוקטת בפעולות אכיפה בשל התערבות של ספקים במחירי קמעונאים. בכך משתקפת ההחמרה במדיניות הרשות כלפי הסדרי הכתבת מחיר מינימום, כאמור בטיוטת עדכון גילוי הדעת.
מיזוגים
שינוי מתכונת הדיווח על מיזוגים
רשות התחרות פרסמה נוסח חדש ומעודכן של הודעות מיזוג, המחייבות את הצדדים להגיש לממונה, כבר בשלב הפנייה הראשונית, מידע רב מבעבר עליהם ועל פעילותם הרלוונטית למיזוג. לשיטת הרשות, הדרישות החדשות יובילו לזירוז בדיקות המיזוגים החייבים באישור, ולצמצום הצורך בפניות נוספות לצדדים המתמזגים ולצדדים שלישיים. עם זאת, הניסיון (הקצר יחסית) מלמד, שלצד ההכבדה על הצדדים, זמני הבדיקה של המיזוגים לא קוצרו בעקבות שינוי מתכונת הדיווח. [לחצו כאן לעדכון המלא]
דגש מוגבר על בחינה של מיזוגים קונגלומרטיים
כפועל יוצא מהתחזקות קבוצות המשווקות מגוון נרחב של מוצרי מזון וצריכה בישראל (ומחזיקות אגב כך, לעתים קרובות, בזיכיונות בלעדיים), ומהגדלת הריכוזיות בענפים אלה, שמה רשות התחרות בעת האחרונה דגש משמעותי על בחינה מעמיקה יותר של מיזוגים קונגלומרטיים (כלומר, מיזוגים שאינם בין מתחרים ואינם בין שחקנים בחוליות שונות של שרשרת ההפצה).
טיוטת גילוי הדעת בעניין דרישות לקבלת מידע של רשות התחרות, ובקשות לעיון בו על ידי מי שאינם מוסרי המידע
רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת הפורשת את מדיניות הרשות בכל הנוגע לדרישות לקבלת מידע הנדרש לשם הפעלת סמכויותיה ולנסיבות שבהן גורמים שלא מסרו את המידע מבקשים לעיין בו. הצורך בהסדרת הנושא נובע מסמכות רשות התחרות לאסוף מידע – לא אחת מידע עסקי ופרטי רגיש מאד – מגורמים שונים במשק לצורך פעילותה. טיוטת גילוי הדעת מפרטת את הדרך שבה לשיטת הרשות יש למלא אחר דרישות המידע, ואת הנסיבות שבהן עשוי מידע זה לעמוד לעיון גורמים אחרים שלא מסרו אותו.
דגש מצד רשות התחרות על בחינת התבטאויות פומביות של שחקנים בשוק העלולות לפגוע בתחרות
בעת האחרונה אנו עדים לחוסר סובלנות מצד הממונה על התחרות באשר להתבטאויות פומביות של שחקנים בשוק, אשר עלולות לפגוע בתחרות, ולבחינתן כ"הסדרים כובלים". אינדיקציה מרכזית בהקשר זה נלמדת מהחקירה שמנהלת הרשות, למעלה משנה, כנגד רשתות מזון וקמעונאים, בין היתר בחשד לחילופי מידע בין השחקנים באמצעות התקשורת או באמצעות דיווחים לציבור.
מגמה זו חודדה שוב בכנס השנתי של הרשות בנובמבר, שם הדגישה הממונה את החשש העולה מחילופי מידע בין מתחרים באמצעות התקשורת, ואת חוסר הסובלנות מצד הרשות בנושא.
ייעוץ ענפי הולך וגובר של מחלקת שווקים ברשות התחרות למשרדים שונים
בחודשים האחרונים אנו עדים לכך שרשות התחרות מעניקה ייעוץ בתדירות הולכת וגוברת למשרדי הממשלה השונים, ובין היתר למשרד האנרגיה ולמשרד התחבורה. מגמה זו היא בעלת משמעות רבה, שכן לא רק שהיא מחזקת את הקשר והשיח ההדדיים בין גופי הממשלה השונים, אלא שהיא גם מלמדת כי אותם משרדים הפונים לרשות לקבלת ייעוץ בהיבטים תחרותיים בנושאים הציבוריים עליהם הם אמונים, מפנימים את החשיבות הרבה של היבטי התחרות הרלוונטיים, ומתחשבים גם בהם בעת קבלת החלטותיהם.
כל אלה מתווספים לפעילות השוטפת של הרשות, הכוללת חקירות, שימועים והגשת כתבי אישום בעבירות הליבה על הוראות חוק התחרות.
2023
אנו צופים כי בשנת 2023 נראה הגשת כתבי אישום משמעותיים בגין עבירות של הסדרים כובלים, שיכללו גם עבירות על חוק איסור הלבנת הון; כי תתחזק מגמת האכיפה כנגד מונופולים; כי נראה נקיטת צעדי אכיפה כנגד חברות שהפרו הוראות של חוק המזון וכי נראה הידוק של הפיקוח על מיזוגים במטרה למנוע התחזקות ספקים בתחום המזון ומוצרי הצריכה.
***
אירית ברודסקי היא שותפה במחלקת התחרות וההגבלים העסקיים במשרד ברנע ג'פה לנדה.
רן כרמי הוא עו"ד במחלקת התחרות וההגבלים העסקיים.