מוכרים ורוכשים חברות? על חשיבותו של ביטוח מצגים ושיפויים

הגידול המתמשך בשימוש בביטוח מצגים ושיפויים בא לידי ביטוי בעיקר בעסקאות המגובות בהון פרטי, ובכל טווח גודל העסקאות. בשנת 2019, גבולות פוליסות הביטוח שהוצבו על ידי מארש ברחבי העולם גדלו בשיעור של 51% משנת 2018. הן הסתכמו בסך של 50.9 מיליארד דולר על פני 1,241 עסקאות.

גם בישראל גבר היקף השימוש בכלי ביטוחי זה (בעיקר בעסקאות חוצות גבולות). בארצות הברית, בריטניה ושאר מדינות אירופה נוטים לאמצו בהיקפים רבים יותר.

על הביטוח

מוכרים בעסקאות מיזוג ורכישה נדרשים לצייר תמונה משפטית מלאה לגבי החברה אותה הם מוכרים (מצגים והתחייבויות).

למשל, עליהם להצהיר כי חברת המטרה אינה צד לכל הליך ליטיגציה, שהיא בעלת כל הרשיונות הנדרשים לפעילותה, שהיא פועלת בהתאם לכל דיני הגנת המידע וכו׳.

ככל שיתברר כי המצגים אינם נכונים, יכול הקונה, תחת הסכם מכירת מניות מסורתי, לתבוע את המוכר בגין כל נזק שנגרם לו כתוצאה מכך. ובשפה משפטית – המוכרים מחויבים לשפות את הקונה בעבור נזקים אלו. משך הזמן בו המוכרים נותרים אחראים לשיפוי הקונים משתנה, ונע בטווח בין 12 חודשים לבין שבע שנים בגין מצגים מהותיים שונים או מצגים הנוגעים למיסוי.

לרוב, חלק ממחיר המכירה (בדרך כלל בסביבות ה-10%) מוחזק בחשבון נאמנות על ידי צד שלישי לתקופה מסוימת (בדרך כלל 24 חודשים) והוא אינו משולם ישירות למוכרים. הנאמנות מקנה לקונה ביטחון יחסי שיהיה כסף ממנו ניתן לתבוע תרופות אם יאלץ לתבוע את המוכרים בתביעת שיפוי.

אין זה מפתיע שתניות נאמנות ושיפוי נתונות למשא ומתן נרחב כמעט בכל עסקאות מיזוג ורכישה בישראל.

כאן נכנס לתמונה ביטוח מצגים ושיפויים.  במקרה זה, צד שלישי הוא חתם (או ערב) לסיכון מפני אי-דיוקים בלתי צפויים במצגים והצהרות. כך מתאפשרת למוכרים יציאה נקייה. דהיינו, השקט הנפשי שהם לא ישאו באחריות בעתיד בתביעות בגין הפרת הצהרות ותהיה להם גישה מלאה לחלקם בהכנסות מהמכירה, במקום שחלקו יהיה מוחזק בחשבון נאמנות.

בעוד פוליסות יכולות לבטח את הקונים ואת המוכרים, בפועל הפוליסות נרכשות כמעט אך ורק על ידי הקונים. זאת על אף שנהוג כי המוכר מניע את התהליך, על ידי מינוי סוכן מצגים ושיפויים כדי להשיג את התנאים הראשוניים, בטרם הסוכן ״מתהפך״ ופועל מטעם הקונה. משמעות הדבר היא שבמידה ויש הפרה של המצגים וההצהרות, הקונה תובע ישירות את חברת הביטוח. המוכר אינו מעורב בהליכי התביעה באף דרך, והקונה אינו מחויב לתבוע את המוכר כדי להתחיל בתביעה תחת הפוליסה.

המוצר הביטוחי עובד בפועל – ב-18 החודשים האחרונים חברות הביטוח העבירו תשלומים בסכומים משמעותיים לקונים כאשר נמצאה הפרה של מצג או הצהרה. בשנת 2019, מארש ראו מספר תשלומי ביטוח שעברו את רף ה-20 מיליון דולר, כאשר הגבוה מביניהם הוערך בכ-50 מיליון אירו, ו-84% מהתביעות שנסגרו שולמו על ידי המבטחים. יתרה מזאת, הזמן הממוצע ממועד ההודעה ועד מועד סיום התביעה צנח לפוטנציאל של פחות משישה חודשים, כתלות במורכבות העניין הנדון.

היתרונות והחסרונות

מטרת ביטוח מצגים ושיפויים הוא מתן כיסוי להפרות בלתי צפויות ובלתי ידועות של מצגים והצהרות בהסכם מכירת המניות. הפרות ידועות, לגביהן אנו רואים לעתים קרובות מגנון שיפוי נפרד וספציפי (כגון הסיכון הנובע מליטיגציה מתמשכת ספציפית או היתר בניה ספציפי שלא הושג), צריכות להיות מכוסות תחת מנגנון נפרד או פוליסת ביטוח ספציפית. חשוב לשים לב שביטוח מצגים ושיפויים הוא אחד מהפוליסות האפשריות שמספקות כיסוי בעבור סיכונים ידועים בשוק ביטוח המיזוגים והרכישות הנרחב והמתפתח. לצידו קיימות פוליסות ביטוח חבות במס ופוליסות סיכון משפטי (contingent legal risk – CLR). פוליסות אלו, ביחוד בנוגע לענייני מס, נעשות פופולריות יותר ויותר בארה״ב ובאירופה. בייחוד כאשר הסיכון שאחריות ספציפית תתגבש הוא נמוך עד בינוני, אך בהתגבשותה, האחריות תהא גבוהה ביותר.

יש שיטענו את פוליסות המצגים והשיפויים בכך שהן כוללות כל כך הרבה החרגות, עד שמטרתן מסוכלת. על אף האמור, ביטוח מצגים ושיפויים נעשה פופולרי יותר, כך שמספר המבטחים שחותמים בפועל על סיכונים כאלו באירופה, המזה״ת ואסיה עלה משמונה בלבד בשנת 2015 ליותר משלושים כיום. התחרות הגוברת בקרב המבטחים מזמנת לקונים הזדמנויות לנהל משא ומתן לכיסוי נרחב יותר, עם פחות החרגות. לאור הצמצום בהיקף העסקאות הגלובליות בשל הקורונה, המבטחים נלהבים מתמיד לספק תנאים תחרותיים לצורך מינויים כחתמי ונושאי הסיכון בעסקה.

בעסקאות מיזוג ורכישה רבות, המנהלים הבכירים נדרשים להמשיך לעבוד בחברה הנרכשת כדי להבטיח את הצלחתה לאחר העסקה. אלו בד״כ מחזיקים בחלק מהון החברה הנרכשת ויהיו זכאים לחלק מההכנסות במקרה של אקזיט. על כן, כאשר הקונה מגיש תביעת שיפוי כנגד המוכר, הוא בעצם תובע גם את צוות הניהול שלו עצמו. באופן מסורתי, הדבר הניא באופן ממשי את הקונים מלהגיש תביעות. ביטוח מצגים ושיפויים מסיר מכשול זה כיוון שהוא מאפשר לקונים לתבוע תרופות כנגד צד שלישי מבטח. זאת במקום להעמיד בסיכון את מערכות היחסים עם ההנהלה החדשה.

באקלים הקורונה אנו מצפים ליותר עסקאות במצוקה. ביטוחי מצגים ושיפויים מסייעים להפחית עבור הרוכש את הסיכון הטמון בעסקה בה קיים חשש באשר לזמינות די כספים לתשלום תביעות שיפוי. זהו כלי שימושי לרוכש על מנת להגביר את האטרקטיביות של הצעתו בעיניי המוכרים ולתת לה יתרון תחרותי במסגרת הצעה לרכישת מניות על דרך של מכרז.

המשא ומתן על פוליסת הביטוח מתרחש במקביל למשא ומתן על העסקה, ונטען כי הדבר מסבך תהליך שהינו מסובך גם כך, כיוון שהוא מוסף עוד נדבך  לתקופה מתוחה דיה. למרות כך, ניתן לבקש, לשאת ולתת ולרכוש פוליסה תוך שבועיים-שלושה (ואפילו ניתן לקצר את טווח זמן זה אם נדרש). כדי להרוויח את מירב היתרונות מהשימוש בביטוח, מומלץ להתחיל את התהליך באופן מיידי ולמנות סוכן מצגים ושיפויים כבר בתחילת העסקה. חשוב לציין כי לא כרוכה כל עלות בבקשת תנאים מקדמיים בלתי מחייבים מהמבטחים באשר לעסקה ספציפית. תהליך כזה יכול להתבצע בתוך 48 שעות. סוכן המצגים והשיפויים צריך להפוך לשלוחה של צוות העסקה, כאשר הוא מסייע לצדדים להבטיח שהתהליך יעבור חלק ככל האפשר.

תהליך הרכישה

רכישת הביטוח אינה צריכה להיות סיזיפית או קשה. המבטח אינו מבצע בדיקת נאותות עצמאית של חברת המטרה, אלא סוקר את דוחות בדיקת הנאותות של הקונה לגבי חברת המטרה. זאת על בסיס אי הסתמכות. בעקבות אותה סקירה, המבטחים יעלו שאלות המשך או בירור בשיחה עם הקונה או יועציו עובר למתן טיוטת פוליסה. על הטויטה יהיה משא ומתן עם סוכן המצגים והשיפויים, ויבקשו ממנו הנחיות כנדרש.

כל זה יכול להתנהל במקביל למשא ומתן על המיזוג והרכישה ופוליסת המצגים והשיפויים יכולה להיכנס לתוקף מיד עם השלמת הסכם קניית המניות. הטענה היא שהביטוח אינו מחריף את המתיחויות אלא מרכך אותן. זאת כיוון שתניות הנאמנות והשיפוי הרגישות ביותר יכולות להיות מוסרות משולחן המשא ומתן, תוך סיוע לגשר על אי אילו פערים בין הקונה והמוכר. אדרבא, הקונה יכול לבחור לקנות כיסוי ביטוחי גבוה יותר מגבול האחריות המקובל בשוק למוכר בעסקת מיזוג ורכישה. הדבר גם מסיר חלק מהלחץ מהמשא ומתן על נוסח המצגים וההצהרות עצמם (בהנחה שהם נוסחו באופן מאוזן וסביר). שווה לציין שהחתמים מתחילים לשקול מצגים והצהרות סינתטיים לחלוטין, כאשר הם אינם מהווים חלק מהסכם מכר המניות עצמו אלא נתונים למשא ומתן רק תחת הפוליסה שבין המבטח למבוטח.

זה הכל כסף

מחירן של פוליסות אלו הוא נקבע כסכום חד פעמי שישולם במועד ההשלמה (הפרמיה). הפרמיה משתנה בהתאם לפרופיל הסיכון של העסקה, מהות העסק ותחומי השיפוט המעורבים, אך הערכות עכשויות לעסקאות רכישת מניות או נכסים ישראלים עומדות על כ-1-1.7% מגבול הפוליסה. באופן מסורתי, הפרמיה הייתה משולמת על ידי הקונה, אך לאחרונה הפכה זהותו של הנושא בעלות הביטוח לנקודה למשא ומתן מסחרי, והעלות לעתים קרובות מתחלקת שווה בשווה בין הקונה לבין המוכר.

גבול הפוליסה בד״כ נע בין 10-30% (על אף שעד 100% אפשרי). ההשתתפות העצמית/ עודף הפוליסה בדרך כלל נעים בין 0.5-1%, בשני המקרים מתוך השווי של חברת המטרה. לעיתים קרובות אנו רואים גם ספיגה של ההשתתפות העצמית , כתמונת מראה של המנגנון הסטנדרטי של ״סל״ בעסקת המיזוג והרכישה. כלומר, רק כאשר תביעה עולה על ההשתתפות העצמית, המבוטח יכול לתבוע חלק, אם לא את כל, סכום ההשתתפות העצמית.

בשורה התחתונה

לרכישת ביטוח מצגים ושיפויים במהלך עסקת מיזוג ורכישה יש מחיר מסוים, אולם ישנם גם יתרונות. הוא מספק למוכרים ולקונים שקט נפשי – מצד אחד ״יציאה נקייה״ למוכרים, ומצד שני מקור אלטרנטיבי וממשי לתביעת שיפוי בשביל הקונים.

ביטוח מצגים ושיפויים הפך לכלי מפתח בעסקאות מיזוג ורכישה ברחבי העולם. ייתכן שהגיעה העת שישראל תשקול לאמצו באופן נרחב יותר.

אריאל דרייפוס היא שותפה במשרדנו בתחום המיזוגים והרכישות. אריאלה מלווה חברות רבות בעסקאות מיזוגים ותשמח לעמוד לרשותכם בכל סוגיה הקשורה לביטוח מצגים ושיפויים. 

ג׳ושוע בגנר הוא לשעבר עו״ד בכיר למיזוגים ורכישות וכעת ראש מחלקת ביטוח מיזוגים ורכישות במארש. ניתן ליצור עמו קשר ב [email protected]