האם יש להקדים פנייה לנתבע טרם הגשת תובענה ייצוגית?

בשנים האחרונות חלה עלייה דרמטית בהיקף התובענות הייצוגיות המוגשות בישראל. מדי שנה מוגשות בישראל כ-1,500 בקשות לאישור תובענות ייצוגיות, ולשם השוואה בארה"ב כולה מוגשות כ-3,000 תובענות ייצוגיות בשנה. מחקרים מצביעים על כך שכ-60% מהתובענות הייצוגיות המוגשות בישראל מסתיימות בהסתלקות מהתביעה או בזניחתה. מכאן ניתן לקבוע כי בישראל הליכי סרק רבים בתחום התובענות הייצוגיות. עלות ההתמודדות עם תביעות שכאלה לבתי העסק היא רבה, והליכים אלה משקפים הלכה למעשה ניסיון מצד התובעים להתעשר ללא מאמץ ועילה.

פנייה מוקדמת טרם הגשת תביעה ייצוגית, המקובלת בתחומי המשפט המינהלי ומכונה "מיצוי הליכים", עשויה היה לייתר חלק משמעותי מהתביעות הייצוגיות. בעיקר כאלו שבהן לתובע אין מידע על הנעשה בתאגיד, ואין עילה של ממש להגשת התביעה. הליך מקדים שכזה גם עשוי לקדם הידברות בין הצדדים, באופן שיביא לחסכון במשאבים שיפוטיים ובעלויות משפטיות הכרוכות בטיפול בתביעה מצד בתי העסק. 

על רקע זה, ובהעדר הוראה מפורשת בעניין זה בחוק, בתי המשפט בישראל התחבטו בשאלה האם נכון וראוי להטיל על גורם המבקש להגיש תובענה ייצוגית חובה לפנות לנתבע בפניה מוקדמת עוד לפני הגשת תביעה ייצוגית. זאת על מנת להביא בפניו את טענותיו ולקבל את התייחסותו.

ההלכה בסוגיה זו התפתחה מקביעה של בית המשפט העליון בשנת 2015, כי כאשר מוגשת תובענה ייצוגית נגד רשות מרשויות המדינה (למשל תאגיד מים), חלה חובת פניה מוקדמת לרשות. פסק הדין ההוא לא התייחס במפורש לתביעות ייצוגיות כנגד בתי עסק פרטיים, ואולם צוין בו כי יתכן שבנסיבות מסוימות היעדר פניה מוקדמת יהוה הפרה של החובות המוטלות על התובע הייצוגי ובא כוחו גם בתובענה ייצוגית נגד גורם פרטי.

הואיל ופסק הדין נגע לסוגיית רוחב מהותית במשפט הישראלי, בית המשפט העליון החליט באופן חריג לקיים דיון נוסף בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים, ולאחרונה, פורסם פסק דינו התקדימי והחשוב בסוגיה, שעשוי להיות רלוונטי לכל בתי העסק בישראל.

אמנם השאלה שנדונה בפסק הדין הייתה האם יש להחיל על גורם המבקש להגיש תובענה ייצוגית כנגד רשות מדינה, חובת פנייה מוקדמת לרשות טרם הגשה הבקשה לאישור תביעה ייצוגית. אולם במסגרת זו, בית המשפט העליון לא הצטמצם לשאלה הקונקרטית שבפניו, ונדרש – כדי להעמיד הלכה על מכונה – לבחון באופן רחב יותר האם נכון יהיה להחיל חובת פניה מוקדמת גם על תביעות ייצוגיות שמוגשות נגד בתי עסק פרטיים. למשל בתביעות ייצוגיות בנושאים צרכניים, בעילות מכוח החזקה בניירות ערך או בנושאים אחרים.

לאחר מתן פסק הדין נשמעו קולות ביקורתיים כאילו יש בו כדי להביא לגל נוסף של תובענות ייצוגיות ול"פריצת סכרים" בתחום. ואולם, לטעמנו, יש כאן בשורה של ממש עבור עסקים פרטיים המבקשים להדוף תובענות ייצוגיות.

בית המשפט העליון אמנם פסק כי אין חובה לבצע פנייה מוקדמת טרם הגשת התובענה ובכך מאפשר לכאורה הגשה של תביעות סרק.  ואולם, באותה נשימה נפסק כי לבתי המשפט שיקול דעת רחב לבחון האם היה מקום לבצע פנייה מוקדמת בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שמובא בפניהם. במקרים המתאימים ניתן יהיה לייחס לתובע או לבא כוחו חוסר תום לב בשל אי פנייה מוקדמת.

אמירה זו עשויה לשמש בסיס לטענה מצד נתבעים בתובענות ייצוגיות, הכוללים גם בתי עסק וגם את רשויות המדינה. כך, במקרים מתאימים יש לסלק על הסף תובענה ייצוגית שלא נעשתה בה פנייה מוקדמת. זאת לו מחמת חוסר תום הלב של התובע הייצוגי או של בא כוחו, וחוסר יכולתם לייצג בהגינות את הקבוצה.

כמובן שלקביעה כזו בדבר חוסר תום הלב של יוזמי ההליך עשויה להיות השלכה גם על הפחתת סכומי שכר הטרחה והגמול שייפסקו לטובתם. מדובר גם בהליכים שהתברר בדיעבד כי היה מוצדק להגישם. מתוך כך, הגם שהיעדר פניה מוקדמת לא יחסום על הסף את בירור התביעה הייצוגית, במקרים המתאימים יעמוד לבתי העסק קו הגנה נוסף ומשמעותי שבאמצעותו יוכלו לבקש להדוף תובענות ייצוגיות מופרכות וסחטניות, שמוגשות בחופזה וללא הקדמת פניה לתאגיד הנתבע, ולכל הפחות להפחית את סכומי הגמול ושכר הטרחה שייפסקו, אם ייפסקו, לטובת התובע.