מיזוג לפני קבלת אישור: שטראוס עלולה להיקנס ב-111 מיליון שקלים

לאחרונה הודיעה הממונה על התחרות כי, בכפוף לשימוע, היא מתכוונת לקבוע שחברת שטראוס וחברת משק ויילר הפרו את חוק התחרות הכלכלית וביצעו בפועל מיזוג, העלול לפגוע בתחרות, בלא אישורה. בכוונת הממונה להטיל על שטראוס את העיצום המרבי הקבוע בחוק (כ-111 מיליון ש"ח) ועל משק ויילר להטיל עיצום של כ-1.5 מיליון ש"ח. כמו כן, בכוונתה לקנוס נושאי משרה בהן במאות אלפי שקלים.

שטראוס כידוע, עוסקת בייצור, שיווק, מכירה והפצה של מגוון רחב של מוצרי מזון, לרבות חלב ומוצריו, משקאות צמחיים, סלטים וכיו"ב. משק ויילר מייצרת מוצרי טופו תחת המותג "משק ויילר", המופצים לרשתות על-ידי שטראוס. בנוסף, החברה מייצרת מוצרי טופו עבור מותגים פרטיים של גופים נוספים, וכן מייצרת משקאות צמחיים טריים עבור שטראוס.

המיזוג

שטראוס ביקשה לרכוש את השליטה במשק ויילר. ביולי 2021 ביקשו הצדדים את אישור הממונה למיזוג. בפברואר 2022 התנגדה הממונה למיזוג, בין היתר בשל הפגיעה הצפויה בתחרות בתחום המשקאות הצמחיים הטריים.

במסגרת הבירור הובן כי במהלך המשא-ומתן לקראת המיזוג שטראוס עמדה על כך שלאחר המיזוג תתמקד פעילות משק ויילר רק במוצרי טופו, בניגוד לכוונת משק ויילר מלכתחילה. משק ויילר הסכימה לכך. בנוסף הוסכם כי כבר ממועד חתימת הסכם המיזוג ועד מימושו או ביטולו, תימנע משק ויילר מכניסה לתחומי עיסוק חדשים מעבר לאלו הכלולים בתחום הפעילות שלה (לרבות לתחום המוצרים הצמחיים).

לשיטת הממונה, הסכמה זו יצרה מיזוג בפועל בין החברות, טרם קבלת אישורה. המיזוג התקיים, לטענתה, שכן שטראוס קיבלה "דריסת רגל" בפעילות משק ויילר בתחום המוצרים הצמחיים החל מחתימת הסכם המיזוג ועד לביטול הסכמי המיזוג (לאחר התנגדות הממונה). לשיטת הממונה, הואיל ומשק ויילר פעלה בהתאם להסכמה, המגבלה על תחומי פעילותה עלולה הייתה לעכב, ואף לסכל, את תוכניותיה לפתח מוצרים חדשים ולהרחיב את פעילותה העצמאית בתחום המוצרים הצמחיים, באופן שלכל הפחות עלול לפגוע בתחרות.

תניות שליליות

עמדת הממונה מלמדת על התערבות בהיקפן של "תניות שליליות" (Negative Covenants). תניות שליליות הן מגבלות שנוהג רוכש להטיל על פעילות הממכר במהלך התקופה שבין החתימה על ההסכם לבין מועד ביצוע העסקה. מדובר פרקטיקה מקובלת בעסקאות מיזוג, שמטרתה למנוע שינויים מהותיים בממכר, בתקופת ההמתנה לקבלת האישור, העלולים לפגוע בכדאיות הרכישה ואף לסכל אותה. אולם, הממונה מאותתת שיש לוודא שתניות מסוג זה, אשר עקרונית מוכרות על-ידה כלגיטימיות, אינן עלולות לפגוע בתחרות, בכוח או בפועל, או להוות התערבות שאינה לגיטימית בפעילות הממכר, קודם לאישור המיזוג על-ידה.

יצוין, כי גובה הקנס שמתכוונת הממונה להטיל על שטראוס מלמד כי היא רואה את הפרת החוק כחמורה במיוחד. יש להניח כי הסיבות לכך הן אלה: ראשית, מדובר כאמור במיזוג בין מתחרים, שהממונה התנגדה לו בשל החשש לפגיעה בתחרות. לכן, מדובר לשיטת הממונה בהפרה שאינה "טכנית", אלא מהותית ופוגענית. שנית, פרק הזמן המשמעותי שחלף בין מועד החתימה לבין מועד ההתנגדות לעסקה, שבו עמדו תניות מגבילות אלה בתוקף, מעצים את חומרת ההפרה.

עמדת הממונה, כפי שהיא משתקפת במקרה זה, מחייבת נקיטת משנה זהירות בכל הנוגע לתוכן, להיקף ולמשך ה- Negative Covenants שניתן לכלול בהסכמי מיזוג, וודאי בהסכמי מיזוג בין מתחרים בכוח או בפועל. בנוסף, היא מחייבת את הצדדים לוודא כי אין בתניות אלה בכדי לפגוע בתחרות או להוות ביצוע בפועל של מיזוג קודם לקבלת אישור הממונה.

* * *

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים במשרד ברנע ג'פה לנדה תשמח לעמוד לשירותכם בכל הקשור להיערכות חוזית-עסקית בתחום זה, ובסוגיות אחרות בתחום.

עו"ד גל רוזנט הוא ראש מחלקת התחרות וההגבלים העסקיים בברנע ג'פה לנדה.

עו"ד רן כרמי הוא עו"ד במחלקה.