פסיקה חדשה עשויה לשנות את מעמדם של חוזים פאושליים

ענף הבניה מתאפיין בשני סוגי חוזים מרכזיים. הסוג הראשון, הקרוי "חוזה למדידה", הוא חוזה שבבסיסו עיקרון הדיוק. בחוזה כזה, התמורה לקבלן  נמדדת על פי העבודה שבוצעה בפועל. הסוג השני, המכונה "חוזה פאושלי" נועד להבטיח תנאי וודאות לעסקה עבור הצדדים. 

מהו חוזה למדידה? 

מדובר במודל מדויק והוגן, בו אף אחד מן הצדדים אינו מתעשר על חשבון רעהו. אם, בסופו של דבר, הקבלן יבצע יותר עבודה ממה שתוכנן לכתחילה – הוא יזכה לתשלום על כך. אך גם ההיפך נכון: אם תכולת העבודה תקטן – המזמין לא ישלם עבור עבודה שלא בוצעה. למודל זה שני חסרונות: ראשית, הצדדים צריכים להשקיע תשומות ניכרות כדי להוכיח מה היא העבודה שבוצעה. שנית, אין כל וודאות, בתחילת הדרך (לא למזמין ולא לקבלן), מהו הסכום שישולם בסופו של דבר.

מהו חוזה פאושלי? 

המודל ההפוך הוא מודל שמנתק את התמורה מהעבודה שבוצעה בפועל, ומכונה בעגה המקצועית חוזה "פאושלי" (מגרמנית Bausch, או "גוש"; ובאנגלית: lump sum). על פי מודל זה, הצדדים מסכימים מראש על מחיר שישולם עבור העבודה, על בסיס הנחות ועובדות מסוימות, כדוגמת תוכניות ומפרטים. מודל זה מגביר את הוודאות, משום שכל אחד מן הצדדים יודע מה הסכום שישולם בסופו של דבר; ואת היעילות, משום שהוא אינו מצריך מדידה של העבודה שבוצעה בפועל. החיסרון במודל הוא, שהוא עלול להטיל סיכונים שעלולים להיתפס כבלתי הוגנים על צד מסוים, בגין אירועים שלא נצפו.

על הנייר מול המציאות

בפועל, המציאות נמצאת בתווך שבין שני קטבים אלה. פעמים רבות, מודל ההתקשרות הוא מודל פאושלי כבסיס, עם מנגנון המאפשר סטייה מסוימת מן התמורה במקרים ספציפיים, אשר על פי רוב קשורים לשינויים משמעותיים בתכולת העבודה.

עד כה, ההיגיון של חוזים אלה נשמר גם במקרים של סכסוכים. בתי המשפט נטו להורות – גם במקרים של חוזים "פאושליים" שלא כללו מודל אשר יתאים את התמורה לנסיבות משתנות – כי הקבלן זכאי לתשלום במקרה בו הוא נאלץ לבצע עבודות אשר חרגו משמעותית מהתכולה המקורית. נקודת הבסיס לכל אותן פסיקות נעוצה בעובדה שבתחילת הדרך, הצדדים הסכימו על התמורה הכוללת על בסיס מידע ונתונים ספציפיים: שיטת העבודה, תוכניות, מפרטים טכניים, וכדומה. כאשר אותו בסיס נתונים התגלה כשונה משמעותית ממה שהכתיבה המציאות, בתי-המשפט מצאו את הדרך "לפתוח" את המחיר הפאושלי. כלומר, בפרספקטיבה של הקצאת סיכונים, בתי-המשפט הקפידו שצדדים לחוזים פאושליים יישאו בסיכונים אותם נטלו – לא פחות ולא יותר.

והנה, לאחרונה התפרסם פסק הדין בתביעה שהתגלעה בין א. ארנסון בע"מ לבין ת.ע.ן עבודות עפר בע"מ, ששומט את נקודת הבסיס הזאת.

התביעה

פסק הדין עסק במקרה של קבלן שזכה במכרז לבצע עבודות מסוימות. בחלק מן העבודות, אשר כללו הנחה של צינורות ניקוז מתחת לכביש, התגלו ליקויים שנדרש לתקנם. הקבלן הציע למזמינה לתקן את צנרת הניקוז מבפנים בשיטה שנקראת "שרוול", באופן שלא יצריך "פתיחה" של הכביש, ויהיה זול ופשוט יחסית. המזמינה דחתה את הצעתו של הקבלן ואסרה עליו לבצע את התיקונים בשיטה זו. בסופו של דבר, הוסכם כי קבלן משנה מטעם הקבלן יבצע את העבודות באמצעות "פתיחה" של הכביש.

על רקע זה, נחתם חוזה בין הקבלן לבין קבלן המשנה, עבור תמורה מוסכמת מראש, של 11.5 מיליון שקלים חדשים. החוזה הוגדר כ"חוזה קבלנות פאושלי (התשלום אינו לפי כמויות למדידה)". עוד נקבע, כי העבודות יבוצעו בהתאם לתוכניות ולמפרטים אשר צורפו לחוזה.  

בסופו של דבר, קבלן המשנה הצליח לשנות את דעתה של המזמינה, והעבודות בוצעו ב"שיטת השרוול". לפיכך, הקבלן תבע מקבלן המשנה השבה של הסכומים שלטענתו שולמו לו ביתר, הן משום שהעבודות שבוצעו בסופו של דבר, היו שונות מאד מהעבודות שהשתקפו מהתוכניות והמפרטים שצורפו לחוזה; והן משום שהעבודות שבוצעו היו זולות לעין שיעור (כ-1.5 מיליון שקלים חדשים) מהתמורה הפאושלית (11.5 מיליון שקלים חדשים – כמעט פי 8 פחות).

פסק הדין

בית-המשפט ניתח את עובדות המקרה ואת ההלכות הנוהגות בנוגע לחוזים פאושליים והתייחס לכך, שהחוזה קבע כי יש לבצע את העבודות "בהתאם לתוכניות". מאחר ולא הייתה מחלוקת שהעבודות בוצעו באופן שונה לחלוטין מהתוכניות, לכאורה הייתה הצדקה להתאים את התמורה לעבודות שבוצעו בפועל. ואולם, בית המשפט קבע שבאותו מקרה, התקיימו נסיבות אחרות: הראשונה, היא כי בחוזה שנחתם נכלל סעיף אשר אפשר לצרף תוכניות נוספות בעתיד; והשנייה היא כי בפועל, נציג מטעם הקבלן, אשר נכח בשטח, "אישר" (בשתיקתו) את החלפת שיטת הביצוע ל"שיטת השרוול". בסיכומו של דבר, בית המשפט קבע כי קבלן המשנה לא צריך להשיב לקבלן את הסכומים העודפים.

השלכות פסק הדין

החלטת בית המשפט יוצרת מצב בעייתי במישור העקרוני, וזאת ממספר היבטים חשובים:

1. היגיון כלכלי

פסק הדין יוצר היפרדות כמעט מוחלטת מההיגיון הכלכלי וממודל הקצאת הסיכונים המונח בבסיס חוזים פאושליים. כאמור, התמורה בחוזה שכזה מוערכת מראש על בסיס נתונים אובייקטיביים, כדוגמת תוכניות ומפרטים, או נתונים אחרים, שבינם לבין התמורה אמורה להיות קורלציה. כאשר העבודות שמבוצעות בסופו של דבר שונות בתכלית השינוי מהנתונים שעל בסיסם הוערכה התמורה – נשמט ההיגיון הכלכלי שבסיס החוזה. בית-המשפט אף הפר את מודל הקצאת הסיכונים הראשוני בין הצדדים, בכך שהתערב בדיעבד באופן שבו הצדדים העריכו את העבודה שתבוצע, היקפה והתמורה שאמורה להשתלם בגינה.

2. שינויים צפויים בחוזה

ההיבט השני מתייחס לסעיף בחוזה שעליו נשען בית-המשפט, ולפיו החוזה "צפה" סיטואציה בה התוכניות שצורפו לחוזה, ישתנו. ואולם, מדובר בסעיף סטנדרטי יחסית בהסכמים מענף הבנייה, שנועד למנוע מצב בו קבלן דורש תשלומים נוספים בגין שינויים מינוריים יחסית בתוכניות. קשה מאד לקבל, שסעיף סטנדרטי שכזה ישמש כהצדקה לשינוי דרמטי לחלוטין של שיטת העבודה.

3. התנהגות בזמן אמת

ההיבט השלישי מתייחס להתנהגות הצדדים בזמן אמת ולמשקל שבית-המשפט העניק לה. בית-המשפט קבע, כי נוכחותו של נציג הקבלן בשטח מהווה "הסכמה שבשתיקה" לשינוי שיטת הביצוע. קשה להבין מדוע נוכחות זו – גם אם יש בה כדי להוות "הסכמה שבשתיקה" לשינוי – מהווה הסכמה נוספת ונפרדת בנוגע לתמורה.

4. עקרון הוודאות

ההיבט הרביעי הוא פרימה קשה של עיקרון הוודאות בכל הנוגע לחוזים פאושליים. עד היום, ידעו קבלנים ומזמינים כי התקשרות פאושלית, משמעה היכולת להסכים על מחיר קבוע מראש (פחות או יותר), עבור עבודות ידועות מראש (פחות או יותר). ואולם, כאשר תכולת העבודה השתנתה באופן דרמטי, שני הצדדים ידעו כי התמורה החוזית תשתנה.

5. התעשרות שלא כדין

ההיבט החמישי, שייתכן ואינו ייחודי לענף הבנייה, היא קביעתו של בית-המשפט לפיה בנסיבות המקרה קבלן המשנה לא התעשר על חשבון הקבלן. קשה להבין כיצד ניתן להצדיק תשלום של 11.5 מיליון עבור עבודות שעלותן הסתכמה בכ-1.5 מיליון שקלים חדשים, ולקבוע כי מדובר בהתעשרות שנעשתה כדין.

מעניין יהיה לראות האם יוגש ערעור לבית-המשפט העליון על פסק-דין זה, ומה תהיינה תוצאותיו. כך או אחרת, מדובר בפסק-דין אשר משנה באופן משמעותי את פני הדברים כפי שהיו עד כה.

***

עו"ד שי אבניאלי הוא שותף בברנע ג'פה לנדה, ומוביל את תחום ליטיגצית תשתיות במשרד.