בכל עסקת מיזוג או רכישה, נדרש המוכר למסור הצהרות (מצגים והתחייבויות) המספקים תמונה משפטית מלאה בנוגע לחברה שברצונו למכור, כגון: שהחברה אינה צד להליך משפטי, שהחברה עומדת בכל דיני העבודה הרלוונטיים, שהיא מחזיקה בכל הרישיונות והאישורים הנדרשים, וכו'. במקרה בו נמסרה הצהרה שגויה, הרוכש רשאי לתבוע את המוכר בגין הנזקים שנגרמו לו.
ביטוח מצגים ושיפוי (Warranty & Indemnity), הנקרא גם ביטוח מצגים והצהרות (Representations & Warranties) הוא בעצם פוליסה המכסה את עלות הנזק (כולה או חלקה) של הרוכש אם יתברר כי ניתנו לו מצגים והצהרות לא מדויקים. הן המוכר והן הרוכש יכולים לרכוש פוליסה זו. בפוליסה המבטחת את המוכר, המוטב הינו המוכר. במצב זה, הרוכש יתבע ישירות את המוכר, והמוכר יפנה לחברת הביטוח כדי להפעיל את הפוליסה. בפוליסה המבטחת את הרוכש, המוטב הינו הרוכש. במצב זה, הרוכש יתבע ישירות את חברת הביטוח.
מה יוצא למוכר?
בהסדר טיפוסי בעסקת רכישה, כערבות למצגים והצהרות שהעניק המוכר וכדי לוודא שלמוכר יהיה את היכולת לשפות את הרוכש במידת הצורך, הרוכש מפקיד חלק מהתמורה בחשבון נאמנות או לחילופין, מעכב את תשלום חלק מהתמורה. ביטוח מצגים והצהרות מייתר את הצורך בהפקדת חלק מהתמורה בחשבון נאמנות, ובכך מאפשר למוכר לבצע 'אקזיט נקי' – כשבידיו, לאחר ההשלמה, התמורה המלאה בגין המכירה. מוכרים רבים יעדיפו לשלם לחברת הביטוח את הפרמיה עבור הפוליסה ולהמשיך הלאה בראש שקט, לעומת המתנה ארוכה לקבלת חלק משמעותי מהתמורה תוך כדי סיכון כי סכום זה יוחזר בסופו של יום לרוכש.
האפשרות לבצע 'אקזיט נקי' היא חשובה במיוחד אם מדובר במוכר שהוא משקיע פיננסי, כגון קרן הון פרטי המתקרבת לסיום תקופת החיים שלה ומעוניינת לחלק את כלל נכסיה בהקדם.
פוליסת מצגים והצהרות גם מהווה מכשיר אטרקטיבי עבור מוכרים המוכרים חברה במצוקה. רוכשים המעוניינים בחברה במצוקה פועלים בזהירת יתרה, וקיומו של מבטח חיצוני יכולה להגביר את האטרקטיביות של עסקה זו.
יתרה מכך, במצב של מספר מוכרים, ביטוח מצגים והצהרות מאפשר לכל אחד מהמוכרים למנוע מעצמו חשיפה להפרה של מצגים על-ידי המוכרים האחרים, זאת מכיוון שברוב העסקאות הרוכש ידרוש כי אחריותם של המוכרים בעסקה תהיה ביחד ולחוד.
מה יוצא לרוכש?
בעסקת רכישה שבה הרוכש חושש מכושר האשראי של המוכר ומיכולתו לשפותו בגין נזקים (לדוגמה, אם המוכר הינו קרן ייעודית (SPV) שתפורק לאחר המכירה), נהוג שהרוכש ידרוש ערובות מחברת האם של הרוכש או כל בטוחה אחרת מהחברה. אולם, לא תמיד קיימת אפשרות זו. לכן, ביטוח מצגים והצהרות מעניק בטוחה וביטחון עבור הרוכש.
כמו כן, במסגרת הליך של רכישת חברה בהצעת רכש או מכרז, מתוך הנחה כי מוכרים יעדיפו פוליסת ביטוח מצגים והצהרות על פני מנגנון נאמנות, הרוכשים יכולים לשפר את הצעותיהם על-ידי הוספת ביטוח זה במקום העלאת סכום ההצעה.
בנוסף לכך, במקרים מסוימים הרוכש יתקשה להגיש תביעה כנגד המוכר, לדוגמה, במקרה בו המוכר ממלא באופן פעיל תפקיד בחברה ונדרש להמשיך בתפקידו לאחר המכירה, או במקרה בו נמשכים היחסים המסחריים בין הרוכש לבין המוכרים לאחר המכירה. במצבים אלה, יהיה לרוכש קל יותר, פוליטית, לתבוע את חברת הביטוח מאשר את מנכ"ל החברה.
במקרה בו הרוכש מבקש לרכוש חברה בתחום שיפוט זר או ממוכרים זרים, הכללת ביטוח מצגים והצהרות יכולה להיות אטרקטיבית לרוכש, שכן, תהליך הגשת תביעה כנגד חברת ביטוח מקומית, יהיה קל יותר מאשר להגיש את התביעה כנגד המוכרים ואז לבצע אכיפה של ההחלטה במדינה זרה – תהליך שהוא מאתגר ויקר.
לבסוף, במקרה בו מעורבים בעסקת מכירה מספר רב של מוכרים אשר אינם נושאים באחריות ביחד ולחוד, רוכש יעדיף לתבוע חברת ביטוח אחת, ולא להגיש תביעה פרטנית כנגד כל אחד מה-15 מוכרים – תהליך שהוא לא רק סיוט לוגיסטי אלא גם יקר מאוד, במיוחד אם חלק מהתמורה לא הופקדה בחשבון נאמנות או אם הנזקים עולים על הסכום שהופקד.
מה יוצא לשניהם?
בעסקת מיזוג או רכישה, התחייבות השיפוי של המוכר מוגבלת בסכום ובתנאים נוספים, ובהתאם היכולת של הרוכש לשיפוי מלא בעת נזק מוגבלת גם כן. סעיפי השיפוי והגבלות אלו תמיד עומדים במוקד המשא ומתן בין הצדדים, והצעה לכלול ביטוח מצגים והצהרות יכולה לגשר על הפערים, ולאפשר קיומה של עסקה שבלי ביטוח זה לא היתה מתממשת.
ביטוח מצגים ושיפוי – האותיות הקטנות
כמו בפוליסות ביטוח אחרות, גם בפוליסת ביטוח מצגים והצהרות מוחרג חלק מהסיכון. לרוב ההחרגות כוללות עובדות שהרוכש גילה כחלק מבדיקת הנאותות או כאלה שהמוכר כבר נתן עליהן גילוי, עניינים הקשורים למיסוי או לאיכות הסביבה, הצהרות צופות פני העתיד, קנסות, סנקציות, מקרי הונאה, וכו'. במילים אחרות, המוכר לא תמיד משוחרר מאחריות והרוכש לא תמיד מוגן באופן מלא. עם זאת, יש מבטחים המוכנים לבצע חיתום בגין עניין ספציפי, במחיר הנכון.
הזמן דוחק
בדרך כלל, פוליסת מצגים והצהרות נתפרת לפי מידותיו של המזמין. המבטח ויועציו יבחנו את הסכם הרכישה, את דו"ח בדיקת הנאותות שביצע הרוכש, ואף יבצעו בדיקת נאותות משלהם. לאחר מכן, המבטח יכנס לתהליך משא ומתן לגבי ההיקף, ההפחתות וההגבלות של הפוליסה. על אף שתהליך זה אמור להתבצע במקביל למשא ומתן בין הצדדים על מסמכי העסקה, בלתי נמנע שתהליך המשא ומתן עם חברת הביטוח תהווה הכבדה נוספת על לוחות הזמנים ותאריך אותם.
לפוליסת ביטוח מצגים ושיפוי יכולת לקצר את תהליך סגירת העסקה בכך שהיא מספקת פתרון לחילוקי הדעות בעניין התחייבויות השיפוי של המוכר ומייתרת משא ומתן בקשר למנגנוני והסכמי הנאמנות. למרות זאת, חברות ביטוח מצפות לראות שהרוכש ביצע בדיקת נאותות מקיפה על החברה הנרכשת, שהצדדים ביצעו משא ומתן אמיתי על חלוקת הסיכונים במסמכי העסקה ולא התחמקו מהאחריות או גלגלו אותה אל עבר חברת הביטוח. אם המבטח סבור שהסכם המכירה לא תואם למקובל בשוק, הוא עלול לא להסכים להעניק כיסוי.
יתרה מכך, ככל שפוליסת הביטוח הסופית היא מוגבלת מדי לדעתו של הרוכש, הרוכש עשוי לדרוש שיפוי מיוחד או הגנות נוספות מהמוכר כדי להשלים את החסר, לרבות לדרוש הפקדה של סכום מסוים בנאמנות ולהתקשר בהסכם נאמנות. כאמור, תהליך זה לוקח זמן יקר ומוסיף מכשולים לתהליך שהוא ממילא לחוץ בזמן.
ביטוח מצגים ושיפוי – שורה תחתונה
הפופולריות של ביטוח מצגים ושיפוי הולכת וגוברת. בהחלט יש יתרונות לפוליסות האלו, אך גם חסרונות, ויש לשקול אותם לאור המאפיינים הייחודיים של כל עסקה ועסקה.
Source: barlaw.co.il