נכסים דיגיטליים או ניירות ערך?

רשות ניירות ערך מציעה להחיל על נכסים דיגיטליים דינים שחלים על נכסים פיננסים, שהפיקוח עליהם נמצא תחת סמכות הרשות. התיקונים כוללים תיקוני הגדרות בתחומי הפיקוח השונים הקבועים בדיני ניירות ערך, אופן של הצעה לציבור, הפעלת בורסות, ייעוץ ושיווק השקעות, ניהול תיקים וקרנות נאמנות, לצד סעיפי הסמכה לרשות לבצע התאמות לשם הבטחת האינטרס של ציבור המשקיעים עקב מאפייני הנכסים הדיגיטליים. השלכות התיקונים המוצעים חורגות מתחום הנכסים הדיגיטליים.

ההצעה לא מנסה להתמודד עם השונות הרבה שקיימת בין סוגי הנכסים הדיגיטליים השונים, למרות שהרשות מכירה בהבדלים המשמעותיים ביניהם בדברי הסבר להצעה.

עיקרי הצעת התיקון:

הצעות לתיקונים לחוק ניירות ערך

1. תיקון להגדרת "ניירות ערך" כך שתכלול גם תעודות המונפקות על ידי אדם (ולא רק תאגיד).
2. הוספה להגדרת "ניירות ערך" כי התעודות מונפקות למטרת השקעה פיננסית.
3. הסרת הדרישה ל"סדרתיות", לצורה אחידה או מסוימת, כגון מסמך בכתב.
4. הוספת הגדרה של "נכסים דיגיטליים" בסעיף ההגדרות – "ייצוג דיגיטלי של ערך או זכות, המשמשים למטרת השקעה פיננסית, וניתנים להעברה ולאחסון באופן אלקטרוני על ידי שימוש בטכנולוגית רישום מבוזר (DLT) או טכנולוגיה אחרת".
5. הרחבת ההגדרה של "מכשיר פיננסי" כך שתכלול גם נכסים דיגיטליים.
6. הרשות מבקשת לקבל סמכות לקבוע הוראות נוספות או לפטור מהוראות החוק אם מצאה כי הדבר נדרש. זאת כדי לאפשר התמודדות עם האופי הייחודי והדינמי של הנכסים בתחום הזה.

הצעות לתיקונים לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, שיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות

1. תיקון הגדרת "ניירות ערך" כך שתכלול נייר ערך שהוצע לציבור לפי תשקיף גם אם אינו רשום למסחר בבורסה, ותיקון הגדרת "נייר ערך חוץ", כך שתכלול ניירות ערך שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור.
2. כפי שמוצע בחוק ניירות ערך, גם כאן מוצע להוסיף את הגדרת "נכסים דיגיטליים" ולהרחיב את הגדרת "מכשיר פיננסי" כך שתכלול גם נכסים דיגיטליים, ובכך להחיל את חובת הרישוי על ייעוץ, שיווק וניהול השקעות בתחום הנכסים הדיגיטליים.
3. במקרה בו נדרשות התאמות בהוראות לפי החוק, בשל אופי ניירות הערך או הנכסים הפיננסיים, מבקשת הרשות לקבל הסמכה לתת הוראות נוספות או לפטור מהוראות לפי החוק.

הצעות לתיקונים לחוק השקעות משותפות בנאמנות

1. רשות ניירות ערך מבקשת להחיל את חוק השקעות משותפות גם על השקעה משותפת בנכסים דיגיטליים.
2. הרשות מבקשת להרחיב את סמכותה לפי סעיף 97(ב) לגבי השקעה משותפת בנכסים דיגיטליים, כך שבמקרה בו נדרשות התאמות בהוראות לפי החוק, תוכל לתת הוראות נוספות או לפטור מהוראות לפי החוק.

בסופו של דבר, הצעה זו מנסה לסגור פרצות – אמתיות או מדומיינות – במצב הקיים בקשר לנכסים דיגיטליים. ההצעה מרחיבה את ההגדרה של "ניירות ערך" ומוסיפה להגדרת "מכשיר פיננסי" גם נכסים דיגיטליים. בדומה לאחד הרכיבים בהגדרה של הפסיקה האמריקאית (Howey Test) להסכמי השקעה, אשר בוחן "ציפייה לרווחים" (expectation of profits), מתווסף מבחן סובייקטיבי של "מטרת ההשקעה". מרכיב זה מטבעו הוא סובייקטיבי ובודק את ציפיות הרוכש, במקום להתמקד במאפיינים אובייקטיביים של נכס דיגיטלי. כך, רכישה של טוקן ייחודי מסוג NFT או נכס דיגיטלי מסוג utility tokens, שייתכן ונעשה מתוך שיקולים ספקולטיביים של הרוכש, בלי שיש ליוצר הנכס כוונה כזו, תהפוך את הנכס הדיגיטלי לנייר ערך או מכשיר פיננסי על כל המשמעויות הנגזרות מכך.

נראה כי ההצעה לתיקון דיני ניירות ערך מנסה בעיקר להתמודד עם הסיכונים הכרוכים בהשקעה בתחום, לשם הגנה על ציבור המשקיעים, אך לא משאירה מקום לגמישות – למעט הבטחה עמומה להרחיב את סמכות הרשות, כדי שהיא תוכל "לעשות התאמות" – בכך שהיא מכניסה כמעט את כל עולם הקריפטו תחת הגדרת נייר ערך. בהשוואה להצעת החקיקה האירופאית (Markets in Crypto-assets), שמונה מאות עמודים, לא נראה שיש בתיקון בשורה כלשהי למיזמי הקריפטו הפועלים בישראל.

רשות ניירות ערך מזמינה את הציבור להעיר על ההצעה לתיקון עד ליום 12 בפברואר 2023.

***

מחלקת שוק הון במשרד ברנע ג'פה לנדה מזמינה אתכם להתייעץ בנוגע להצעת רשות ניירות ערך והשלכותיה.

עו"ד אנדרי ינאי הוא שותף במחלקת שוק ההון במשרד.

אביחי טל הוא עו"ד במחלקה.