פסק דין: חלוקת דיבידנד לפני מכירה לצורך הפחתת חבות המס

פסק דין מחוזי שניתן בספטמבר האחרון נוגע בלגיטימיות של חלוקת דיבידנד לפני מכירה של מניות על מנת להפחית את חבות המס הנובעת מהעסקה, וקובע כי במקרים מסויימים, פעולה כזאת היא לגיטימית.

ברוב המקרים, רשות המיסים מבקשת להשית על דיבידנדים מסוג זה, הנגזרים מרווחי עסקה,  מס רווחי הון (בשיעור של 30% במקרה של בעל מניות מהותי). כך היה גם במקרה זה, שבו מכרו בעלי המניות בחברת 'נעמה נאות', ובניהם מר אבי טולדנו, את מלוא מניותיהם לחברה הרוכשת בשם אליט פוטוור בע"מ.

חברת 'נעמה נאות' מחזיקה בחברת 'נעלי נאות' – בעלת מפעל הנעליים 'טבע נאות' (מפעל הנעליים זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי החוק לעידוד השקעות הון).

בהסכם המכר נקבע כי כלל בעלי מניות נעמה נאות יקבלו תמורה בסך של 65-70 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה יופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב שיחולק לבעלי המניות לפני מכירת המניות.

ל'נעמה נאות', באותו זמן, הייתה יתרת העודפים של כ-115 מיליון ₪ ובמסמך ממרץ 2014  אישרה פירמת רואי החשבון של נעמה נאות חלוקת דיבידנד בסך של כ-89 מיליון ₪.

הדיבידנד האמור חולק לכלל בעלי המניות, וביניהם למר אבי טולדנו, שהחזיק ב-38.46% ממניות 'נעמה נאות'. החלוקה מומנה מהעודפים של נעמה נאות ממקורותיה העצמיים וכן מהלוואה בסך של כ-100 מיליון ₪ שניתנה לה כדי לאפשר את חלוקת הדיבידנד המיוחד (כאשר החברה הרוכשת הייתה ערבה להלוואה).

עמדת פקיד השומה

רשויות המס ביקשו למסות את חלוקת הדיבידנדים בשיעור של 30% (מס רווח הון), בטענה כי הדיבידנד המיוחד הינו חלק מתמורת מכירת המניות, ולא בשיעור המס המופחת על חלוקת דיבידנד ממפעל מועדף (20%). עוד טען פקיד השומה כי יש לראות את חלוקת הדיבידנדים כעסקה מלאכותית, היות והחלוקה נועדה לצורך הפחתת המס באופן לא לגיטימי.

מר טולדנו טען מנגד, בין היתר, כי עסקת מכירת מניות החברה עומדת בפני עצמה וזכותו הייתה למשוך את כל העודפים שנצברו בנעמה נאות עד ליום המכירה, ועל כן הוא זכאי לשיעור המס המועדף החל על דיבידנד ממפעל מועדף.

פסיקת בית המשפט

בית המשפט קיבל את ערעורו של מר טולדנו, ונימק את החלטתו בהתייחסות למספר אלמנטים בעסקה:

1. נעמה נאות חילקה דיבידנד בהתאם לדין
   

   לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד בהתבסס על חישוב פירמת רואי החשבון. במילים אחרות, לנעמה נאות הייתה היכולת ולטולדנו עמדה בהתאמה הזכות לחלוקת הדיבידנד שבוצעה.

2. מתן הערבות של החברה הרוכשת להלוואה שנטלה נעמה נאות
   

   בית המשפט קבע כי אין די בעובדה זו כדי לשנות את סיווג הדיבידנד, כיוון שהחברה הרוכשת לא מימנה את חלוקת הדיבידנד. נעמה נאות היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת והיא זו שמשיבה את הכספים. עוד נקבע כי הגיוני שהחברה הרוכשת תהיה הערבה לאשראי שנלקח לצורך חלוקת הדיבידנד, שכן מעבר לעובדה שגם היא עצמה קיבלה חלק נכבד מהדיבידנד (כ-38.46%), הרי היא זו שעתידה להחזיק בנעמה נאות בתום העסקה.

3. רווחים ראויים לחלוקה
   

   אשר לטענת פקיד השומה לפיה העובדה שמחיר העסקה נקבע כסכום כולל לרבות הדיבידנד מלמדת שהדיבידנד היווה חלק מהתמורה עבור המניות, בית המשפט השיב כי מדובר בעסקה בין צדדים לא קשורים וכי לא מן הנמנע שייקבע מנגנון מוסכם לקביעת מחיר כולל לחברה על שלל נכסיה, לרבות הרווחים הראויים לחלוקה, ואלה יופחתו לאחר מכן על-מנת להשאיר את שווי המניות "הנקי". דרך חישוב זו גם עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 94ב בפקודת מס הכנסה, ולפיה ניתן לקבוע מכירת מניות לפי שווי מסוים, כאשר רק בדיעבד ובמסגרת הוראות הסעיף מחלצים מתוך סכום המכירה את הרווחים הראויים לחלוקה. במילים אחרות, מבּחינה מהותית יש לבעל מניות הזכות למשוך דיבידנדים סמוך לפני מכירת המניות על-מנת למוכרן ללא הרווחים הראויים לחלוקה. סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה לא רק שאינו שולל את הפרקטיקה האמורה, אלא אף יוצר בעצמו "פיקציה" מיסויית, כאילו הנישום חילק דיבידנד אף אם הוא לא עשה זאת בפועל.

4. "המועד הקובע"
   

   ביהמ"ש ציין כי אומנם לשון סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה קובעת כי הוא יחול ביחס ליחידים שרכשו את המניות לפני "המועד הקובע" שנקבע בפקודה (1 בינואר 2003), כך שלכאורה הסעיף אינו חל בנסיבות המקרה דנן (נעמה נאות הוקמה בשנת 2006), אך יחד עם זאת נקבע כי התכלית העומדת בבסיס הסעיף, בדבר הצורך ביצירת "אדישות מיסויית" בקשר לחלוקת הדיבידנדים, מתקיימת בנסיבות העניין שכן הדיבידנד חולק בפועל לפני המכירה באופן המייתר את הצורך בשימוש בסעיף עצמו לצורך קבלת הטבת המס. כב' השופטת הוסיפה כי מדובר בלקונה שעל המחוקק לתקנה כך שניתן יהיה להחיל במקרים המתאימים את הוראות הסעיף גם על יחידים שרכשו את מניותיהם לאחר 1 בינואר 2003.

5. תכנון מס חיובי או ניטרלי
   

   ביהמ"ש קבע כי מדובר בתכנון מס חיובי, או לפחות ניטרלי, שתואם את כוונת המחוקק לאפשר לנישום את הזכות לקבל דיבידנדים ממפעל מועדף בשיעור מס מופחת.

6. אכיפה בררנית
   

   חיזוק לקביעות לעיל מצא ביהמ"ש בכך שפקיד השומה לא הוציא לבעלי המניות האחרים שומה הקובעת כי חלוקת התמורה ואופן העסקה מהווים עסקה מלאכותית, אלא אישר את הדיווחים ואת שיעורי המס על התמורה הכוללת שהתקבלה על ידם במסגרת העסקה כפי שדווח על ידם, לרבות שיעור המס המועדף על החלק שיוחס לדיבידנדים.

לסיכום, בהתבסס על פסק-הדין, חלוקת דיבידנדים בסמוך למועד מכירת מניות, הנעשית לצורך הפחתת חבות המס, יכולה להיחשב בנסיבות מסוימות כתכנון מס לגיטימי, אף אם אותו יחיד רכש את המניות הנמכרות לאחר 1 בינואר 2003.

***

למחלקת המיסים במשרד ברנע ג'פה לנדה ניסיון רב בליווי עסקאות רכישה ומכירה של חברות. נשמח לייעץ לכם ולעמוד לרשותכם בעניין זה.

חנא דאהר (שותף) ואלון דוידוביץ' הם עורכי דין במחלקת המיסים במשרד.