תכנון מס ברכישת שלד בורסאי
לאחרונה קבע בית המשפט המחוזי כי כאשר נרכשת שליטה בחברה בעלת הפסדים מועברים משמעותיים, ללא הוכחה או ביסוס לקיומה של סיבה מסחרית יסודית לעסקה, מדובר למעשה בניסיון לנצל את הפסדיה של החברה ולפיכך – רשויות ה לא יאפשרו לרוכשת לקזז את הפסדי השלד.
העסקה
חברת מלון רג'נסי ירושלים בע"מ הייתה שלד בורסאי עם הפסדים צבורים של 233 מיליון ₪. באוגוסט 2011 נקנתה החברה על ידי קבוצת חג'ג' ייזום ונדל"ן בע"מ, תמורת 18.57 מיליון ₪. החל משנת 2012 החלה הקבוצה להזרים לחברה פעילות חדשה, הכוללת ארגון קבוצות רכישה במקרקעין. הקבוצה טענה שהיא מתעתדת להוסיף גם פעילות מלונאית, אך הדבר לא נעשה בפועל. בינואר 2014 החברה הפכה לחברה פרטית, ובסוף 2014 נמחקה מהמסחר בבורסה.
טענת רשויות המס
פקיד השומה טען שעסקת רכישת המניות היא עסקה מלאכותית, שכן יש לה טעם פיסקאלי יסודי ודומיננטי בדמות חסכון במס. לטענתו, קבוצת חג'ג' התכוונה לנצל את המהלך באמצעות העברת פעילות רווחית שלה לשלד הבורסאי שקנתה, לצורך ניצול ההפסדים הצבורים בו. על פי פקיד השומה, לא הוכח כי היו לעסקה טעמים מסחריים יסודיים שמשקלם שווה לטעם הפיסקאלי או גובר עליו.
קבוצת חג'ג' ערערה על קביעת פקיד שומה, והעניין עבר להכרעת בית המשפט. בית המשפט קבע, בהמשך להלכות קודמות של בית המשפט העליון, כי נטל ההוכחה האובייקטיבי שהעסקה מלאכותית מוטל על פקיד השומה. אם פקיד השומה הצליח בכך, נטל ההוכחה הסובייקטיבי – להוכיח שיש טעם מסחרי יסודי לעסקה – מוטל על החברה.
הערעור
במהלך הערעור, פקיד השומה ציין מספר הסברים לקביעתו כי מדובר בעסקה מלאכותית:
- החברה לא סיפקה הסברים לרכישת השלד הבורסאי הספציפי הזה, למרות שהיו מספר שלדים בורסאיים למכירה באותה עת בבורסה.
- אין קשר בין הפעילות הקודמת של החברה לבין הפעילות שקבוצת חג'ג' הזרימה אליה (שכן לא הוכנסה פעילות מלונאית לחברה).
- בהתאם לדוחותיה הכספיים של החברה, אף בהיבט החשבונאי, החברה לא רשמה נכס מס נדחה בגין ההפסדים הצבורים, כפי שנהוג לרשום במקרה בו החברה צופה לממש את ההפסדים בעתיד הנראה לעין, ורשמה את ההפרשה להוצאות מיסים שוטפים על כלל הכנסתה החייבת במס ללא קיזוז ההפסדים הצבורים – מה שמעיד על כך שגם החברה וגם רו"ח שלה לא מצאו לנכון לקזז את ההפסדים הצבורים ולא הכירו בדוחותיה של החברה בהטבה הצפויה ממימושם.
מהצד השני, קבוצת חג'ג' טענה כי השלד נרכש מטעמים מסחריים, בין היתר, על מנת לגייס הון מהבורסה, כפי שאכן נעשה, וליצור גמישות בגיוסי ההון של קבוצת חג'ג', וכן כדי לאפשר לקבוצה הזרמת פעילות מלונאית חדשה לשלד בורסאי מוכן עם פעילות בתחום המלונאות.
קביעת בית המשפט
בית המשפט קבע כי יש לבחון את העניין במבחן דו-שלבי: בשלב הראשון יש לבחון האם מדובר בתכנון מס לגיטימי, כלומר, בניצול הטבת מס שהוענקה על ידי המחוקק, או בתכנון מס לא לגיטימי, כלומר, בניצול פרצה בחוק. אם מסקנת השלב הראשון היא כי מדובר בהטבת מס הנובעת מניצול פרצה בחוק, יש לעבור לשלב השני, ולבחון את מלאכותיות העסקה.
בית המשפט מצא כי מדובר בתכנון מס שנובע מפרצה בחוק (ולא מהטבת מס שהמחוקק העניק בכוונה), והניח את דעתו שפקיד השומה הוכיח, במבחן האובייקטיבי, שיש טעם פיסקאלי יסודי לעסקה, ומשכך היא עסקה מלאכותית. כיוון שכך, נטל ההוכחה עובר לחברה להוכיח שסובייקטיבית, היה טעם מסחרי יסודי לעסקה, שאינו פיסקאלי.
לאחר שביהמ"ש בחן את הטעמים המסחריים לרכישת החברה הגיע למסקנה שהיסוד הפיסקאלי לעסקה משמעותי יותר מהיסוד המסחרי וזאת מהסיבות הבאות:
- לקבוצת חג'ג' היו אפשרויות רבות אחרות לגיוס הון שלא באמצעות השלד הבורסאי שקנתה.
- לא התקבל הסבר משכנע לרכישת השלד הבורסאי הספציפי הזה, בשעה שהיו באותה תקופה בבורסה שלדים בורסאיים נוספים שהוצעו למכירה.
- השלד הבורסאי נמחק ממסחר זמן קצר לאחר הרכישה, מה שמוכיח שלא היה חשוב לקבוצת חג'ג' להחזיק בשלד בורסאי.
- במשך כעשור מרכישת השלד הבורסאי, לא נכנסה פעילות מלונאית לקבוצת חג'ג'.
לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט כי רכישת השלד הבורסאי מהווה תכנון המס שאינו לגיטימי, ומשכך לא ניתן לקזז את ההפסדים.
שלדים בורסאיים ותכנון מס
לאור האמור לעיל, הכרחי לתכנן מראש עסקאות ושינויי מבנה עסקיים בצורה מושכלת ומיטבית. ככל שמתאפשר, חשוב להבין את מהותו של השלד הנרכש עוד בטרם ביצוע עסקת הרכישה, ולבסס טעם מסחרי יסודי לצורך ביצוע עסקת רכישה. תכנון כזה יכול ליצור עסקה מוצלחת יותר, ולסייע להימנע מאירועי מס נוספים ומיותרים לאחר הרכישה.
***
מחלקת המיסים בברנע ג'פה לנדה תשמח לעמוד לשירותכם בליווי עסקאות רכישה ומכירה.
חנא דאהר הוא שותף במחלקת המסים במשרד.