מארגן או יזם על פי חוק המכר – המבחנים הנדרשים בקבוצות רכישה
ממונה חוק המכר הוציא החודש נייר עמדה, הכולל התייחסות לאכיפת חוק המכר בקשר לארגון של קבוצות רכישה. בנייר העמדה מפורטים המבחנים שיקבעו האם מארגן קבוצת רכישה ייחשב כיזם או כמארגן לעניין חוק המכר.
לפי נייר העמדה, קבוצת רכישה הינה צורת התארגנות לגיטימית בענף הנדל"ן בישראל אשר מטרתה בנייה עצמית של דירות לחברי הקבוצה, תוך חיסכון בעלות הרווח היזמי אשר נגבה על ידי יזמים העוסקים במכר דירות. השיטה נתפסת, מבחינת רבים, כחלופה לרכש דירה מקבלן. כך, שאדם המבקש לרכוש דירה, ייתכן ויצטרף לקבוצת רכישה, בשאיפה להשיג דירה במחיר נמוך יותר מרכישה מקבלן. קבוצת רכישה יכולה להתארגן באופן עצמאי, או באמצעות מארגן אשר לרוב גם מציע עצמו לחברי הקבוצה, לאחר גיבושה על ידו, כגורם המנהל של הפרויקט.
למרות האמור לעיל, לצד זאת, לא כל פרויקט אשר מציג את עצמו כקבוצת רכישה, הוא אכן כזה, על פי מהותו. המבחן לעניין זה איננו מבחן צורני (הכולל את אופן הצגת הקבוצה) אלא מבחן מהותי.
במסגרת המבחן המהותי יש לבחון בין היתר את מידת שליטתו של הגורם המארגן בפרויקט אל מול חברי הקבוצה במטרה לקבוע עד כמה השליטה כפי שהיא עולה ממערך ההסכמים שבבסיס הפרויקט ו/או מהפרקטיקה הנהוגה בו, היא של מארגן הקבוצה, ואינה מצויה, בידי חברי הקבוצה.
בנייר העמדה שפורסם, הממונה על חוק המכר, פירט נושאים מרכזיים אשר נבחנים במסגרת המבחן המהותי ואשר יעזרו לקבוע האם מארגן קבוצת רכישה ייחשב כיזם לעניין חוק המכר או ייחשב כמארגן קבוצת רכישה.
המבחנים הם:
- קבוצת הרכישה אינה עומדת ב"מבחנים העיקריים לזיהוי של קבוצת רכישה" כפי שנקבעו בסעיף 5 בהוראות ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 2013/02 אז הקבוצה לא תיחשב כקבוצת רכישה;
- במידה והמארגן הוא הבעלים של הקרקע טרם גיבוש הקבוצה;
- הקבוצה אינה מקבלת זכויות קנייניות או מעין קנייניות בקרקע;
- המארגן ביצע בפרויקט פעולות משמעותיות טרם הקמה של הקבוצה ו/או של ועד מנהל/נציגות הקבוצה;
- המארגן קבע מערך הסכמים אשר המכלול שלו מביא למסקנה כי הקבוצה החתומה עליהם מחויבת להשלים את הבנייה בהתאם לקביעת המארגן, לרבות מפרט הבנייה, לוחות הזמנים לבנייה וכד'.
- גורמי מקצוע מהותיים בפרויקט כגון קבלן מבצע, יועץ משפטי, אדריכל, בנק מלווה וכו', נקבעו מראש במערך ההסכמים הכולל. בהקשר זה, גם ככל ונקבע מנגנון סבוך להחלפת היועצים או ככל וישנו קשר אישי/עסקי בין המארגן לגורמי המקצוע המועסקים בפרויקט, החשד לשליטה של המארגן בפרויקט גובר.
- המארגן בעצמו, באמצעות חברה קשורה או באמצעות משקיע שמר לעצמו מספר גדול של דירות בפרויקט, כך שהוא נהנה משליטה בפרויקט.
- המארגן או גורמים מטעמו מכהנים כחברי הוועד המנהל/נציגות הקבוצה.
- יש בהסכם השיתוף קביעה כי המארגן מחזיק בזכויות נוספות בפרויקט, קיימות או עתידיות.
- המארגן הסתיר מהקבוצה מידע מהותי בקשר לפרויקט בשלב הארגון או טרם החתימה על הסכם השיתוף.
בנוסף, המפקח מצא לנכון לבחון היבט נוסף, לצד מבחני השליטה, ןהוא בחינת הגורם הנושא בסיכונים הכלכליים של הפרוייקט.
כידוע בקבוצת רכישה הפועלת כיזמית, מוטל הסיכון הכלכלי על חברי הקבוצה. המפקח קובע כי ככל שימצא כי המארגן התחייב לחברי הקבוצה למחיר סופי עבור יחידות הדיור – מתחזק החשד שמדובר ברכש דירה מקבלן במסווה של קבוצת רכישה , ואין מדובר, לאמיתו של דבר, בפרוייקט יזמי של חברי הקבוצה.
המבחנים מציגים שיקולים עיקריים ואין בהם בכדי למצות את כלל המבחנים בעניין. בנוסף אין חובה כי כל המבחנים יתרחשו במצטבר וכל מקרה נבחן לגופו.