תקדים: חברה זרה הודרה ממכרזים בשל אי קיום רכש גומלין

לאחרונה פורסם כי החברה הסינית DAQO הוכנסה ל”רשימה השחורה” של הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי (הרשפ”ת) במשרד הכלכלה, לאחר שזכתה במכרז לאספקת רכיבים לחברת החשמל – אך לא מימשה את חובתה לקיים רכש גומלין בישראל.

מהו רכש גומלין?

כאשר גוף ממשלתי מתקשר עם ספק חוץ (יצרן, ספק או יבואן של טובין מיובאים, או ספק של עבודה שאינה מבוצעת בישראל) בסכום העולה על 5 מיליון דולר, חלה על הספק חובה לשיתוף פעולה תעשייתי ורכישות בישראל בשיעור מסוים מהיקף ההתקשרות:

• כאשר מדובר על עסקאות ביטחוניות מול משרד הביטחון, על ספק החוץ להשקיע 50% מערך העסקה;
• כאשר מדובר על עסקאות אזרחיות מול חברות הלוקחות חלק בהסכם ה-GPA (הסכם הרכש הממשלתי במסגרת ארגון הסחר הבינלאומי), על ספק החוץ להשקיע 18% מערך העסקה;
• כאשר מדובר על יתר העסקאות, על ספק החוץ להשקיע 35% מערך העסקה.

חובת רכש הגומלין של ספקי חוץ מעוגנת בתקנות חובת המכרזים (חובת שיתוף פעולה תעשייתי) התשס”ז-2007, שהותקנו מכוח חוק חובת מכרזים. רכש הגומלין (שיתוף הפעולה התעשייתי) ייעשה, ככלל, בדרך של התקשרות משנה מקומית, השקעות, מחקר ופיתוח, העברת ידע או רכישת טובין מתוצרת הארץ או עבודה בארץ. ההתחייבות לרכש גומלין תתבצע בתקופת תוקפו של ההסכם (להרחבה נוספת ראו כאן).

הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי

הרשות הסטטוטורית המופקדת על ניהול רכש הגומלין של מדינת ישראל היא הרשות לשיתוף פעולה תעשייתי. הרשות פועלת מכוח חוק חובת מכרזים, ומוסמכת לדרוש מספקי חוץ, שזכו בהליכי רכש של גופים ממשלתיים מזמינים, לבצע שיתופי פעולה תעשייתיים בארץ. מבין תפקידיה המרכזיים של הרשפ”ת הם ניהול מעקב ובקרה אחר מחויבות ספקי החוץ וביצוען בפועל, בתחומי הביטחון, תעופה, אנרגיה, אלקטרוניקה, ציוד רפואי, רכב ועוד.

לאחרונה, פרסמה הרשפ”ת דו”ח המסכם את פעילותה עבור השנים 2023 – 2024. מהדו”ח עולה כיבמהלך תקופה זו הסתכם מימוש ההתחייבות של כ-200 חברות זרות לרכש גומלין בישראל בכ-11.8 מיליארד דולר. עוד עולה מן הדו”ח, כי בשנים האחרונות בוצעו בישראל מספר רכשי גומלין, על-ידי הגופים בינלאומיים הבאים:

• טיסנקרופ (גרמניה) וסאיקלון (ישראל) – הקמת מתקן ייצור בגליל לבניית חלקי צוללות.
• בואינג (ארה”ב) והטכניון – שיתוף פעולה למחקר דלק תעופתי מופחת פחמן.
• ווסלו (גרמניה) וסרבלו (ישראל) – שיווק מערכות סייבר לרכבות.
• לאונרדו האיטלקית וסטרטסיס הישראלית – רכישת מדפסות תלת-ממד מתקדמות.

הטלת הסנקציות על DAQO

לראשונה, הוטלו סנקציות על חברה זרה בגין אי-עמידה בהתחייבויות לרכש גומלין בישראל. מדובר בחברת DAQO הסינית, אשר נאסר עליה להשתתף במכרזים ממשלתיים בישראל במשך שנתיים. זאת, כאשר תקופת ההדרה המרבית הקבועה בחוק היא חמש שנים.

ההחלטה נגדה התקבלה בתום התייעצות עם החשב הכללי באוצר. חובת רכש הגומלין של DAQO נובעת מן העובדה, שהיא התקשרה עם חברת החשמל לפני כמעט עשור לאספקת רכיבים אלקטרוניים שונים. בהתאם, היה עליה לבצע רכש גומלין בישראל – אם כי בהיקף מצומצם יחסית, בשיעור של מיליוני דולר בודדים.

למרות  פניות חוזרות ונשנות מצד הרשפת ל-DAQO למימוש התחייבותה לרכש גומלין בישראל, הפניות נותרו ללא מענה. כך גם פניות שנעשו לשגרירות ולנספחים מסחריים של מדינת ישראל בסין. גם הצעותיה של הרשפ”ת לביצוע חיבורים שונים מול חברות ישראליות לא צלחו. למעשה, DAQO ניתקה מגע ונעלמה, והרשפ”ת לא הצליחה לגרום לה לתקן את הפרת חובתה לקיים רכש גומלין. נראה, שמדובר במצב חריג, שכן במרבית המקרים בהם חברות הנדרשות על-ידי הרשפ”ת לתקן הפרה בה הן מצויות, עושות כן.

הליכי אכיפה קודמים שביצעה הרשפ”ת

כמו מרבית הרשויות המינהליות, גם הרשפ”ת מפעילה מנגנון אכיפה הדוק הכולל שימועים, דרישת ערבויות והוצאת מכתבי התראה. בשנים האחרונות, התמודדה הרשפ”ת עם מספר ספקי חוץ שהתקשו לעמוד או ניסו לחמוק מהתחייבויותיהם לביצוע רכש גומלין. במהלך השנה האחרונה שיגרה הרשפ”ת קרוב ל-20 מכתבי התראה, וניהלה שימועים. הליך השימוע עלול להסתיים בהכללת המפר ב”רשימה השחורה”, באופן המונע ממנו להשתתף במכרזים ממשלתיים (כאמור, לתקופה של עד 5 שנים).

כך למשל, בעבר נפתחו הליכי אכיפה נגד חברת טיסנקרופ הגרמנית, שמכרה למשרד הביטחון ספינות קרב להגנה על קידוחי הגז הטבעי. בשנת 2017, הבהירה הרשפ”ת כי תכניס את טיסנקרופ לרשימה השחורה כיוון שלא מימשה רכש גומלין (בהיקף של 700 מיליון ש”ח). מחלוקת זו הוסדרה בשנת 2021, וכיום טיסנקרופ מקיימת רכש גומלין על-פי מתווה רב-שנתי שאמור להימשך עד 2040 וכולל, בין השאר, הקמת מפעל חדש לחלקי מעטפת לצוללות שאותן היא מספקת לחיל הים הישראלי.

המלצות וצפי לעתיד

עובדות אלה מדגישות את הצורך בהיכרות מעמיקה עם ההיבטים המשפטיים הנוגעים לרכש גומלין ומשמעותם. יש לזכור כי הרשפ”ת היא רשות מינהלית בעלת סמכויות אכיפה, ויש לפעול מולה בהתאם למעמדה זה. לכן, כל פעולה שעשויה להקים חובת רכש גומלין לספק זר, כמו גם כל מגע עם הרשפ”ת, מחייבת בחינה מוקדמת של ההשלכות המשפטיות והעסקיות האפשריות.

מעבר לכך, בהינתן קיומו של רכש גומלין בהיקפים הולכים וגדלים, קיימת חשיבות שחברות ישראליות תהיינה מודעות לקיומו של רכש כזה על-ידי ספקים זרים וחיצוניים, ולקיומן של הזדמנויות לבצע חיבורים שונים מול הספקים הזרים המחויבים בביצועו – גם בפרויקטים ברחבי העולם.

***

פרופ’ עמיחי כהן הינו יועץ מיוחד לענייני משפט בינלאומי וביטחון לאומי במשרד.

ד”ר רן כרמי הינו עורך דין במחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד.