פסק דין חדש מבהיר את הגבולות המשפטיים להפצת השקעות אלטרנטיביות זרות בישראל

לאחרונה ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין חשוב שמסדיר את פעילותם של גורמים המפיצים השקעות אלטרנטיביות בישראל. במקרים רבים, נלוות לפעילות ההפצה גם שיחות והתכתבויות עם משקיעים פוטנציאלים שמהווים ייעוץ השקעות, וכאן הדברים הופכים להיות מורכבים יותר.

כאשר מדובר במפיצים זרים שמחפשים משקיעים ישראליים להשקעות בקרנות ומכשירים פיננסיים זרים – הדברים הופכים להיות מורכבים עוד יותר. בית המשפט הכלכלי בתל-אביב קבע שבמקרה מורכב כזה – ניתן למעשה ייעוץ השקעות בישראל שעל-פי החוק הישראלי הצריך רישיון מטעם רשות ניירות ערך, ושהביקורים של המפיץ הזר בישראל החילו עליו את החוק הישראלי, למרות שההסכם שעליו חתם על לקוחותיו הישראליים כלל תניית שיפוט זרה.

עוד נקבע שכאשר מפיץ מקבל עמלה מהגורם שהנפיק את הקרן או המכשיר הפיננסי, עליו לתת למשקיע הפוטנציאלי גילוי נאות אודות אותה עמלה.

ספציפית, ספק הדין עסק במשקיע ישראלי שהפסיד בהשקעה בקרנות נדל"ן (ריט) אמריקאיות. הוא תבע את הפמילי אופיס "אולימפוס פתרונות כלכליים", שהפנו אותו לחברת יועצי ההשקעות האמריקאית, אשר הציעה ללקוח את ההשקעה בקרנות הריט. חברת הייעוץ פעלה כאן כמפיץ, וקיבלה עמלות מהברוקר האמריקאי בגין ההשקעות בקרנות הריט שבוצעו בחשבון הלקוח המנוהל אצל הברוקר האמריקאי.

כמו כן, בתמורה להפניה לחברת הייעוץ, קיבל הפמילי אופיס חלק מהעמלות שהועברו מהברוקר.

בחלקו הראשון של פסק הדין ערך בית המשפט בחינה מפורטת של התחולה הטריטוריאלית של החוק במקרה זה. מדובר, לדעתנו, בנושא חשוב מאוד, שהשפעתו על המקרה הספציפי הזה היתה דרמטית. כפי שהוזכר לעיל, חברת הייעוץ הזרה – המפוקחת על ידי הרגולטורים האמריקאים הרלוונטיים – החתימה את לקוחותיה על הסכם אשר קבע בצורה מפורשת שסכסוכים הנובעים מההתקשרות יידונו בארצות הברית ועל פי הדין האמריקאי, וההשקעות עצמן נעשו באמצעות ברוקר אמריקאי בקרנות אמריקאיות. למרות זאת, בית המשפט החליט לתת משקל רב יותר לעובדה שהמשקיע מתגורר בישראל ושנערכו פגישות בארץ, בתיווך הפמילי אופיס הישראלי, בין המשקיע לחברת הייעוץ, וקבע כי בנסיבות העניין – החוק הישראלי חל. לו היה המקרה המדובר נדון בבית משפט אמריקאי, יתכן מאוד כי התוצאה הסופית היתה שונה לחלוטין.

בשלב השני, פנה בית המשפט לניתוח נסיבות המקרה ומשמעויותיו המשפטיות. בפסק הדין נקבע כי חברת היעוץ והיועץ מטעמה סיפקו "ייעוץ השקעות" לפי החוק הישראלי (חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, שיווק השקעות וניהול תיקי השקעות – 1995, ובקיצור "חוק הייעוץ"), פעולה הדורשת רישיון מטעם רשות ניירות ערך, או לחלופין, צריכה להיעשות על פי אחד מהפטורים מחובת הרישיון שמגדיר החוק. עוד נקבע כי הפמילי אופיס והבעלים שלו הפרו את חוק הייעוץ בכך שהפנו את לקוחותיהם לקבלת ייעוץ על ידי גוף שאינו בעל רישיון לפי חוק הייעוץ.

חשש מניגוד עניינים

נושא נוסף שזכה לתשומת לב רבה מצד בית המשפט הוא החשש מניגוד עניינים לכאורה בין מפיצים ויועצים לבין לקוחותיהם. המדובר באחת הסוגיות החשובות ביותר המנחות את הרגולציה הפיננסית בארץ ובעולם, והנובעות מהעובדה שבמקרים רבים, כמו במקרה נשוא פסק הדין, מפיצים ויועצים מקבלים עמלות מהמנפיקים או מגופים הקשורים בצורה כזו או אחרת למכשיר הפיננסי שבו משקיע הלקוח. על פי חוק הייעוץ, למשל, כאשר נותן שירות הנו בעל זיקה לנכס פיננסי, הוא אינו יכול להיחשב כ"יועץ" אלא "משווק"; סמנטיקה שנועדה לאותת ללקוח שנותן השירות שניצב בפניו עשוי ליהנות מתמריצים כלכליים נוספים מעבר לדמי הניהול שמשלם הלקוח.

חשוב לציין בהקשר זה שגם "משווקים" מחויבים לשים לנגד עיניהם את טובת הלקוח ולהעניק שירות מקצועי המותאם לצרכי הלקוח, אך מותר להם גם להמליץ על נכסים פיננסים שלהם יש זיקה, כאשר הדבר אינו סותר את טובת ואינטרס הלקוח, וכאשר ניתן ללקוח גילוי מתאים. 

במסגרת פסק הדין, קבע בית המשפט כי הלקוח לא קיבל גילוי מתאים לגבי העמלות להן זכאי המפיץ. כאמור, אין פגם בעצם קבלת העמלוהשקעות אלטרנטיביות זרות בישראלת, אבל בית המשפט הדגיש את חשיבות הגילוי הנאות כלפי הלקוח, ואף התבסס, בין היתר, על אותן עמלות כדי לקבוע את חבותם של הפמילי אופיס וחברת הייעוץ.

אנו סבורים כי יש לראות את פסק הדין הזה כחוליה בשרשרת הכוללת תביעות משפטיות של משקיעים כנגד יועצים ומפיצים, הליכי אכיפה הננקטים על ידי הרגולטורים הפיננסים בסיטואציות מעין אלה והמגמה ההולכת וגוברת מצד בתי המשפט והרגולטורים לחזק את ההגנה על הציבור בכל הקשור בפעילותו הפיננסית, גם כאשר מדובר בהתקשרויות הנעשות בשוק החופשי, לכאורה, והמוסדרות באמצעות הסכמות חוזיות בין הצדדים.

לעמדתנו, ומבלי שנחווה דעה לגבי תוצאות פסק הדין, לא כל הפצה ושיווק של מוצרי השקעה אלטרנטיביים תחייב רישיון יעוץ או שיווק השקעות, והשאלה תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה.

אנו ממליצים לפנות לייעוץ משפטי על מנת לבדוק האם בפעילותכם יש חובות רגולטוריות שייתכן ואינכם מודעים להן, ונשמח לסייע לכם בעניין זה.