רשות ניירות ערך האמריקאית: עלייה בפעולות אכיפה בתחום ה-NFT

באוגוסט האחרון, רשות ניירות הערך האמריקאית נקטה בפעולת אכיפה נגד Impact Theory, חברת מדיה אמריקאית אשר מכרה NFTs בשם "KeyNFTs". פעולת אכיפה שנייה הוגשה זמן קצר לאחר מכן, נגד Stoner Cats, היוצרת של סדרת האינטרנט המונפשת Stoner Cats. בכך, מאותתת ה-SEC כי בהתקיים תכונות מסוימות, הרשויות עשויות לראות בטוקנים אלה גם ניירות ערך.

כידוע, NFTs, או Non-Fungible Tokens, הם אסימונים ייחודיים המאוחסנים על גבי רשתות בלוק'ציין שונות. הם יכולים למשמש למגוון רחב של שימושים, כגון:

• הוכחת בעלות בנכסים דיגיטליים.
• דמויות במשחקי ווידאו.
• מועדוני לקוחות.
• כרטיסים להופעות.
• קישור להצגת בעלות לפריטים מוחשים בעולם הפיזי, ועוד.

ככאלה, הם לא אמורים להיחשב כניירות ערך. אולם, כאמור, ה-SEC חושבת אחרת, והפעולות שנקטה ה-SEC מראות על כוונותיה לאסדרת התחום.

טוקנים וחוזי השקעה

בשתי הפעולות, ברשות ניירות הערך האמריקאית טענו כי ה-NFTs שהוצעו ונמכרו ע"י החברות עומדים בהגדרה של "חוזי השקעה" (Investment Contract). אלה, נחשבים ניירות ערך בדין אמריקאי לפי מבחן Howey. ה-SEC התמקדה בעיקר במסע הפרסום השיווקי ובהצהרות פומביות (דרך Youtube, Discord, Telegram וכד') שמנהלי הפרויקט העבירו לקונים שלהם, אשר יצרו ציפייה שערך הטוקנים יגדל בהתבסס על הצלחת הפרויקט ועל מאמציה של החברה. הרשות ביססה את טענתה באמצעות הצהרות של החברות, על כך שהן תשתמשנה ברווחים ממכירת הטוקנים לפיתוח, הרחבת הצוות, יצירת פרויקטים נוספים, על קיומו של שוק משני וקיומו של מודל תמלוגים, כלומר, החברות יצרו מודל למימון הפרויקט, בדומה לגיוס כספים באמצעות הנפקת ניירות ערך.

הצהרות השיווקיות שבהן התמקדה ה-SEC יצרו ציפייה שערך ה-NFTs יגדל בהתבסס על הצלחת הפרויקט ועל מאמציה של החברה ובעקבות כך נפלו להגדרת נייר ערך.

חופש אומנותי או עבירה על החוק?

שתי דמויות מפתח ב-SEC, הסטר מ. פירס (Hester M. Peirce) ומרק ט. אוידה (Mark T. Uyeda) הביעו דאגה לגבי ההתפתחויות הרגולטוריות בתחום ה-NFT. עמדתם מעידה על חילוקי הדעות בקרב אנשי ה-SEC בנוגע לרגולציה של NFT. שני הנציבים טענו כי אילו ה-SEC הייתה מיישמת את חוקי ניירות ערך על כל חברה המוכרת פריטים פיזיים, כגון שעונים, ציורים או פריטי אספנות, שלצד המכירה היה מבטיח לבנות את המותג ובכך להגדיל את ערכו בשוק המשני, באותה דרך שהיא מיישמת אותם על NFTs, היצירתיות של האמנים היית נפגעת קשות. פירס ואוידה הוסיפו כי על SEC לספק קווים מנחים ברורים לגבי המותר והאסור בהנפקת NFTs במקום ליזום פעולות אכיפה שרירותיות. הם טוענים כי היישום של ה-SEC תורם לעמימות המשפטית העומדת בפני אמנים, סופרים, מוזיקאים, יוצרי קולנוע ואחרים, המבקשים להתנסות עם NFTs כדרך לבניית קהילות המעריצים שלהם.

עמימות רגולטורית

פעולות האכיפה שננקטו כנגד Impact Theory ו-Stoner Cats ממשיכות בקו בו נוקטת ה- SECשל רגולציה דרך אכיפה (Regulation by Enforcement) ומעלות שאלות חשובות לגבי הרגולציה של NFTs. ה-SEC עדיין לא סיפקה הנחיות ברורות כיצד תקבע אם NFT מסוים הוא נייר ערך. עם זאת, ברור שה-SEC מתמקדת ב-NFTs שמוצעים ונמכרים תוך "ציפייה לרווחים ממאמצים של אחרים", עקרון המהווה נדבך חשוב במבחן Howey לקביעה האם מדובר בנייר ערך.

הזווית הישראלית

בהמשך להצעת רשות ניירות ערך הישראלית להחלת חוקי ניירות ערך על נכסים דיגיטליים, לא מן הנמנע שגם בישראל, פרויקטי NFT מסוימים יפלו תחת הגדרת ניירות ערך. למרות שהצעת החוק מחריגה NFT מהגדרת נכס השקעה דיגיטלי, אין בהחרגה זו כדי לקבוע כי NFT מסוים לא נופל תחת הגדרה של נייר ערך.

***

מחלקת שוק הון במשרד ברנע ג'פה לנדה מספקת יעוץ משפטי למגוון חברות בתחום ה-NFT. המחלקה עומדת לרשותכם בכל שאלה הקשורה ב-NFT, בלוקצ'יין ורגולציה של אלה.

עו"ד אנדרי ינאי הוא שותף במחלקת שוק ההון.

אביחי טל הוא עו"ד במחלקה.