על עסקאות בעלי שליטה, ועדות בלתי תלויות ומה שביניהן

רשות ניירות ערך תחייב חברות ציבוריות לחשוף פרטים הנוגעים לועדות בלתי תלויות שאמורות לפקח על עסקות עם בעלי שליטה. עמדת הסגל, שפורסמה בסוף חודש אוקטובר, גובשה על רקע צורך גובר בפיקוח ובקרה על הליכי קבלת ההחלטות בעסקאות בין חברות ציבוריות לבין בעלי השליטה בהן. זאת במטרה לטהר אותן מניגודי עניינים (על-ידי הליך מדמה שוק) ולוודא שבעלי המניות מהציבור לא נפגעים.

אחד מהמנגנונים, אשר יכולים לסייע בפיקוח ובקרה על עסקאות עם בעלי שליטה, הוא הקמת ועדה בלתי תלויה. תפקידה לבחון עסקאות מסוג זה, בין היתר, באמצעות קיום משא ומתן עם בעל השליטה ובחינת חלופות לעסקה. הרשות קבעה כי במסגרת זימון אסיפה כללית לאישור עסקה עם בעל שליטה, שתנאיה נקבעו על-בסיס עבודתה של ועדה מיוחדת בלתי תלויה, יש מקום לפרסם גילוי כדלקמן:

1. הרכב הועדה וסמכויותיה

   • • זהות חברי הועדה, ואם אינם נושאי משרה בחברה – ציון שמם, השכלתם, עיסוקם הנוכחי ועיסוקם ב-5 השנים האחרונות;
     • האם יש למי מחברי הועדה עניין אישי בעסקה. זה כולל בין היתר זיקה אחרת לחברה, לבעל השליטה בה או לצד לעסקה, ומהות ענין זה;
     • סמכויות הועדה, לרבות ציון הגורם שהחליט על הקמת הועדה וסמכויותיה, האם הועדה הוסמכה לבחון חלופות לעסקה המוצעת, והאם הוסמכה לבחור ולשכור יועצים נפרדים.

2. התהליך שביצעה הועדה המיוחדת:

   • • תיאור הפעולות המהותיות שביצעה הועדה, ומשך הזמן בו פעלה;
     • זהות יועצים או נותני שירותים אחרים שסייעו לועדה בעבודתה. יש לציין האם קיים עניין אישי בעסקה לרבות זיקה אחרת לחברה, לבעל השליטה בה או לצד לעסקה, ומהות עניין זה;
     • ציון סוגי המידע והנתונים המהותיים אשר שימשו את הועדה בעבודתה, לרבות ציון חוות דעת מקצועית אשר הוגשה לה;
     • ציון החלופות המהותיות שנבחנו לעסקה המוצעת, תוך התייחסות למאפייניהן ולנימוקי הועדה לבחירה בחלופה הרלוונטית. אם לא נבחנו חלופות על-ידי הועדה – נימוקיה לכך;
     • תיאור תמציתי של הסדרים שקבעה הועדה (או החברה) להבטחת אי תלות עבודתה, לשמירה על סודיות דיוניה וסודיות המידע ששימש אותה בעבודתה, וכן להבטחת היעדר מעורבותם של בעלי העניין בעסקה בדיוניה, בנתונים המוצגים לפניה ובהחלטותיה.

3. המלצות הועדה: 

   פירוט המלצות הועדה והנימוקים להן, וכן נימוקי חברי הועדה המתנגדים, אם היו כאלה.

חשיבות הקמת ועדות בלתי תלויות הוכרה לראשונה לפני כמעט עשור בפסק דין שניתן בפרשת מכתשים אגן. בפס"ד נקבע כי עסקאות "גורליות" (באותו מקרה דובר בעסקת Going Private) של חברות ציבורית עם בעלי השליטה בהן, ייבחנו בידי בית המשפט על-פי סטנדרט מחמיר של "הגינות מלאה". לכן, הן טעונות הליך ניהול משא ומתן בידי ועדה מיוחדת ובלתי תלויה. בחינת הועדה הבלתי תלויה מתווספת "לאישור המשולש" הנדרש לפי סעיף 275 לחוק החברות (ועדת ביקורת, דירקטוריון ורוב מקרב בעלי מניות המיעוט).

אולם, ניתן לראות בפסיקה גם גישות שונות ביחס לחשיבותן של הועדות הבלתי תלויות. לדוגמה, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ', התבטא השופט יצחק עמית בנושא באופן שניתן לפרשו כהסתייגות ממסקנת פסק הדין בפרשת מכתשים אגן. השופט עמית קבע, כי עסקה שצלחה את מנגנון האישור המשולש, תבוקר בידי בית המשפט "במקרים חריגים" בלבד. מכאן ניתן להבין, לכאורה, כי הצורך בהקמת ועדה מיוחדת לאישור עסקאות "גורליות" עם בעל השליטה – התייתר.

תיק 4000 (פרשת בזק־וואלה), שבו נאשם ראש הממשלה, מר בנימין נתניהו, בקבלת שוחד ממי שהיה בעל השליטה בחברת בזק, מר שאול אלוביץ', החל אף הוא בבחינת פעילותן של ועדות בלתי תלויות אשר הוקמו על-ידי בזק במטרה לייצג את החברה בניהול משא ומתן אפקטיבי מול בעל השליטה בה. רשות ניירות ערך החליטה לפתוח בחקירה פלילית לאור החשד כי מידע מועדות בלתי תלויות אלו הודלף למר אלוביץ'. המידע שהודלף איפשר לו להשפיע על החלטות הועדות ולהטות את הכף לטובתו בשתי עסקאות של חברת בזק. (עסקה לרכישת מניותיו של אלוביץ' בחברת yes וחתימה על הסכם להארכת רכישת מקטעי שידור בלוויינים מחברת חלל תקשורת שבשליטת אלוביץ').

פסק דין תקדימי בנושא ניתן בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בעקבות עסקת מיזוג בין אסם לנסטלה. העסקה כללה רכישת מלוא מניות הציבור באסם על-ידי נסטלה, כאשר באותה עת היתה בעלת השליטה באסם. כתוצאה מהעסקה אסם הפכה לחברה פרטית.

בפסק הדין נקבע, כי כאשר עסקה עם בעל שליטה גובשה באמצעות ועדה בלתי תלויה, אשר קיימה הליך אפקטיבי ובלתי מוטה בניהול המשא ומתן בעסקה, יחיל בית המשפט את כלל שיקול הדעת העסקי. כלומר, בית המשפט יפעיל ריסון רב בביקורת השיפוטית על תוצאות העסקה. השופטת הדגישה את החשיבות בגילוי לציבור המשקיעים כיצד הגיעה הועדה לתמחור (במקרה זה – של שווי המניות) בעסקה עם בעל השליטה. לעומת זאת, השופטת ייחסה חשיבות פחותה לגילוי מידע על תהליכי העבודה של הועדה. לבסוף, הבקשה נדחתה ופסק הדין יועמד בקרוב לערעור בבית המשפט העליון.

בשונה מגישתה של השופטת רונן ביחס לגילוי בדבר הליכי עבודת הועדה, עמדת סגל הרשות קובעת כי במסגרת דוח זימון האסיפה הכללית לאישור העסקה, יש לתת גילוי מורחב אודות הרכב הועדה וסמכויותיה, התהליך שביצעה הועדה המיוחדת והמלצותיה. זאת, בין היתר, כסיוע לבעלי המניות בהליך גיבוש החלטתם בעניין.

לאור השוני בין עמדת בית המשפט לעמדת רשות ניירות ערך יהיה מעניין לעקוב אחר אופן פעילותן של החברות הציבוריות בנושא זה.

משרדנו ישמח לעמוד לרשותכם בשאלות והבהרות נוספות.