איך לנהל פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון?

בשנים האחרונות אנו עדים לעליה גדולה במספר התביעות המוגשות נגד נושאי משרה ודירקטורים בחברות ובהרחבת היקף האחריות המוטלת עליהם. עקב תפקידם, הם חשופים לסיכונים בגין אחריות אזרחית, פלילית ומנהלית. בתביעות אלה, בתי המשפט ורשות ניירות ערך מרבים להשתמש בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון וועדותיו כדי לבסס ראיות למידת הידיעה, המעורבות והאחריות של חברי וחברות הדירקטוריון העומדים לביקורת. 

עקב כך, חשוב שדירקטורים ונושאי המשרה (ואף היועצים השונים) יפסיקו להתייחס לפרוטוקולים אלה כעניין טכני לחלוטין ש"תקוע כמו עצם בגרון". פרוטוקולים כתובים וערוכים נכון עשויים לעמוד לזכות חברי הדירקטוריון, ביום הדין, ולאפשר להם הגנה טובה במסגרת בחינת כלל שיקול הדעת העסקי, המתמקד בתהליך קבלת ההחלטות בחברה.

החובה לערוך פרוטוקול

סעיף 108 לחוק החברות, קובע כי חברה תערוך פרוטוקולים של ההליכים בישיבות הדירקטוריון, ותשמור אותם לתקופה של שבע שנים ממועד הישיבה. כמו כן, פרוטוקול שאושר ונחתם בידי הדירקטור שניהל את הישיבה, ישמש ראיה לכאורה לאמור בו. סעיף 111 לחוק החברות, קובע כי בחברות בהן הוקמו ועדות דירקטוריון, חובת עריכת הפרוטוקול ושמירתו תחול גם לגבי ישיבות הוועדות. החובה הזו חלה על כל חברה, פרטית או ציבורית – ולגבי כל אמצעי תקשורת באמצעותו התקיים הדיון או התקבלה ההחלטה.

חשיבותו של הפרוטוקול

בתי המשפט בארץ הבהירו לא פעם את חשיבותו של הפרוטוקול, כאשר הם בחנו כיצד התנהלה הישיבה, אילו שאלות נשאלו בה ואיזה חומר הוצג במהלכה. בדיקות אלה נעשות, בין היתר, על סמך הפרוטוקולים. הדוגמאות הבאות מבהירות את האופן בו פרוטוקולים מוצאים את דרכם לחקירות ולהכרעות בתי הדין.

פיננסטיק

אחת הדוגמאות היא של חברת פיננסיטק – במקרה בו נתבעו הדירקטורים על כך שהם התרשלו בתפקידם מאחר שהחברה נמנעה מלממש נכסים ששועבדו לטובתה לצורך פירעון הלוואות שלא שולמו לה במועד.  בית המשפט עמד על כך כי פרוטוקול מפורט המשקף תהליך מושכל של קבלת החלטות, תוך פירוט המידע שעמד בפני הדירקטורים לצורך קבלת החלטתם עשוי להקל במידה רבה על דירקטוריון המבקש לבסס את טענותיו על כלל שיקול הדעת העסקי.

דסק"ש

במקרה של רכישת מעריב על ידי דסק"ש, בית המשפט נתן משקל רב לפרוטוקול בבואו לאשר את הבקשה לאישור התביעה בטענה כי הדירקטורים לא בחנו באופן יסודי ומעמיק את מעריב שהייתה בשנים אלה חברה "מדממת". כאשר הפרוטוקולים נחשפו בפני בית המשפט, ניתן היה לראות שאורכו של פרוטוקול הדירקטוריון שאישר את הרכישה כאמור עמד על 2 עמודים בלבד! ניתן היה לראות בפרוטוקול [או לא לראות] כי לא הוצגו בפני חברי הדירקטוריון מלוא השיקולים והסיכונים הכרוכים בעסקה ולא התקיים דיון מתאים ומקיף בקשר לעסקת הרכישה.

פינרוס

דוגמה נוספת לביקורת השיפוטית ניתן לראות בעניין פינרוס, במקרה בו טען התובע לקיפוח המיעוט בכך שבעלי השליטה והדירקטורים של החברה הפרו את חובת הזהירות בכך שלא עשו די על מנת למנוע את כניסת החברה לרשימת השימור. במסגרת הדיון, בית המשפט העביר ביקורת על העובדה שלא נערכו פרוטוקולים סדורים ומפורטים של הדברים שנאמרו בישיבות הדירקטוריון וכי בפרוטוקולים שהוצגו צוינה רק ההחלטה הסופית, מבלי לפרט את המידע שעמד בפני הדירקטוריון לפני קבלת ההחלטה . כמו כן, בית המשפט ציין כי החובה לנהל פרוטוקולים מסודרים חלה גם על חברה "קטנה", היות ולרישום של פרוטוקולים אין עלות גבוהה במיוחד, ומנגד, רישום כזה עשוי להקל מאוד על מי שמבקש לטעון ולהוכיח קיומו של דיון ענייני ומיודע בהתייחס להחלטה כזו או אחרת. למותר לציין, כי פס"ד זה הרחיב את החובות והאחריות של הדירקטורים לא רק כלפי החברה אלא גם כלפי בעלי מניות מיעוט.

מלר"ג

בעניין מלר"ג קבע בית המשפט כי טרם קריסת החברה הדירקטוריון ביצע  חלוקות אסורות למרות שבאותה תקופה הציגה החברה יתרה חיובית של רווחים. בית המשפט גרס כי הראיה הטובה ביותר לצורך הכרעה בשאלה האם הדירקטורים דנו במבחני יכולת הפירעון, הנדרשים לצורך חלוקה, מצויה מטבע הדברים בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. בית המשפט עמד על המהימנות והחשיבות שיש לעצם רישומן, ככלי הכרחי לתיעוד מדויק של ישיבות הדירקטוריון.

אסם

פרשת אסם, קובעת למעשה את גבולות הגזרה לביקורת שיפוטית על עסקאות מיזוג בניגוד עניינים ועבודת הוועדה הבלתי תלויה המנהלת את המו"מ. שם עמד בית המשפט על החשיבות המשמעותית שיש לפרוטוקולים בבחינת ההליך שקיימו הדירקטורים וקבע כי פרוטוקולים המתעדים את מהלך הדברים, מאפשרים לבחון את עבודת הדירקטורים כפי שהתרחשה בזמן אמת ומאפשרים בכך לבית המשפט להתחקות אחר תהליך העבודה ולקבוע האם היה נאות וחף מפגמים.

דגשים ליועצים משפטיים ומזכירי חברות לכתיבת פרוטוקול נכון

לכל חברה יש את המאפיינים הייחודים לה ודגשים שונים בנוגע לאופן כתיבת הפרוטוקול, אך בכולן אנו ממליצים כי הדגשים המפורטים להלן יילקחו בחשבון בעת עריכת הפרוטוקול, יצוינו ויפורטו:

• מועד ומקום כינוס הישיבה.
• שמותיהם המלאים של כלל הנוכחים בישיבה ותיאור תפקידיהם, לרבות המשתתפים ו/או הנוכחים בישיבה שאינם דירקטורים.
• הבהרה כי הדירקטורים המשתתפים בדיון ו/או בהצבעה בישיבה, התבקשו לגלות קיומו של עניין אישי ו/או ניגוד עניינים שלהם בנושא שעל סדר יומה של הישיבה, לפי העניין, וכי אם השתתפו בדיון ו/או בהצבעה כאמור יש לציין זאת בפרוטוקול והסיבה לכך.
• הנושאים שעל סדר היום ואת הנושאים שנדונו בישיבה.
• החומרים הנלווים אשר הוצגו בישיבה.
• מהלך הדיון בישיבה.
• מי מהדירקטורים לא נכח בדיון ו/או בהצבעה בנוגע לנושא מסוים והסיבה לכך.
• כל החלטה שנתקבלה בישיבה, והאם התקבלה פה אחד או ברוב קולות.
• רשימה של הנחיות, נושאים ו/או פעולות להמשך טיפול ומעקב שנתבקשו על ידי הדירקטוריון לוועדותיו ו/או להנהלת החברה במסגרת הישיבה, בסוף הפרוטוקול. בהקשר זה, חשוב לדעת כי במסגרת דוח ריכוז ממצאים שפורסם על ידי רשות ניירות ערך ב-2021, הבהיר סגל הרשות כי קיימת חשיבות רבה לקיום מעקב אחר יישום החלטות הוועדה ו/או אחר בקשות המתקבלות מחברי הוועדה, וזאת על מנת לאפשר לחברי הוועדה למלא את תפקידם באופן מיטבי, וכי ראוי שהמעקב אחר יישום בקשות/החלטות יועבר אחת לתקופה לעיון על מנת לאפשר מעקב ובקרה אחר יישום ההחלטות.
• תיקונים ושינויים בטיוטות הפרוטוקול יהיו מצומצמים. אם כבר נעשו תיקונים ושינויים, יש לוודא כי יהיו שינויים מהותיים בין טיוטת הפרוטוקול לבין הנוסח הסופי שלו.

דגשים לדירקטורים

בעוד שבפועל ניהול ועריכת הפרוטוקולים מבוצע על ידי החברה ויועציה, לא מן הנמנע כי חברי הדירקטוריון יפקחו על תהליך זה ואף יבקשו וידרשו לקבוע נהלים בעניין זה ולו בכדי לוודא שיש רף מינימלי של שמירה על תהליך זה. להלן מספר דגשים בעניין זה שלדעתנו על כל דירקטור לוודא:

• בתחילת הכהונה, בדקו כיצד מבוצע התיעוד בפרוטוקול של החברה על כל דירקטור (מידת הפירוט, אופן התיעוד, אורכו של הפרוטוקול זהות רושם הפרוטוקול). ככל שסוגיה מסוימת לא לרוחכם, הציעו שינויים.
• בקשו לקבוע מועדים קבועים להפצת הפרוטוקול לעיון הדירקטורים. הפצת הפרוטוקול צריכה להיעשות בסמוך לאחר הישיבה כשכל המידע עוד "טרי" וזוכרים את הנאמר בישיבה.
• הקפידו לבקש ולקבל הסברים בנושאים מסוימים המחייבים דיון מעמיק על פי הוראות הדין. לדוגמה: בעת אישור תנאי כהונה והעסקה – פערי השכר הממוצע והחציוני בחברה; בעסקאות עם בעלי שליטה- האם התקיים הליך תחרותי וכו'. לבסוף כי הקפידו לוודא שהדיון אכן מתועד בפרוטוקול.
• התייעצו עם חברי הנהלת החברה וכן עם היועצים המשפטיים, רואה החשבון המבקר ויועצים, לפי העניין, ביחס למכלול השיקולים שצריכים להיבחן לצורך קבלת ההחלטה.
• לאחר הפצת טיוטת פרוטוקול הישיבה עברו בצורה יסודית על טיוטת הפרוטוקול טרם אישורו.
• וודאו שכל החומרים שהוצגו וצורפו לישיבה יופיע כנספח בפרוטוקול ויהיו חלק בלתי נפרד ממנו.

לסיכום, כל עוד ימשיכו בתי המשפט ורשות ניירות ערך לבחון את טיב החלטות הדירקטוריון ו/או וועדותיו, בעיקר בהתבסס על הפרוטוקולים, אין להקל ראש בהם ובבדיקה שלהם." מנגד, אין להשתמש בפורמט הזה כדי להגיד דברים לפרוטוקול בלבד".

***

מחלקת תאגידים וליווי חברות ציבוריות במשרדנו תשמח לענות על כל שאלה הקשורה ברישום וניהול פרוטוקולים, ובשאלות נוספות הקשורות בחברות ציבוריות.

לפרטים נוספים ניתן לפנות אל עו"ד אלעד רשטיק ועו"ד רז לנדאו.