גם מי שמחזיק בנתח שוק קטן יחסית עשוי להיחשב בעל מונופולין
חצי שנה לאחר כניסתו לתוקף של התיקון לחוק התחרות הכלכלית, פרסמה רשות התחרות את עמדתה ביחס לנסיבות בהן גם גורם בעל נתח שוק הנמוך מ-50% עשוי להיחשב ל"בעל מונופולין".
התיקון לחוק התחרות הכלכלית הרחיב את משמעות המונח "מונופולין" וקבע כי בעל מונופולין עשוי להיות גם מי שמחזיק ב"כוח שוק משמעותי". השאלה, כיצד מוגדר "כוח שוק משמעותי" ובפרט כיצד בוחנים את קיומו, נותרה פתוחה לאחר התיקון.
לפיכך, פרסמה רשות התחרות גילוי דעת בו היא מסבירה את אופן בחינת קיומו של כוח שוק משמעותי ומספקת שורה של כלים ודוגמאות לאופן הבחינה. גילוי הדעת מחדד כי נתח שוק הוא רק פרמטר אחד לצורך זיהויו של "בעל מונופולין" ובהחלט ייתכנו מצבים בהם גם גורם אשר מחזיק בנתח שוק הנמוך מ-50% ייחשב גם הוא לבעל מונופולין.
מה הוא "כוח שוק משמעותי"?
על-פי רשות התחרות, כוח שוק משמעותי הוא "הכוח לקבוע תנאי אספקה או רכישה פחות טובים באופן משמעותי מהתנאים שהיו נקבעים בשוק תחרותי". מבחינה כלכלית, גוף הוא בעל כוח משמעותי כאשר אין גורמים שמרסנים אותו, הן מצד הביקוש והן מצד ההיצע. כלומר, אותו הגוף יכול לפעול ללא חשש משמעותי מתגובתם הצפויה של הלקוחות או של ספקים או של מתחרים למעשיו.
כיצד בוחנים את קיומו של כוח שוק משמעותי?
תחילה יש לבחון האם ישנם בשוק "גורמים מרסנים מצד הביקוש". כלומר האם התנהגותם הצפויה של הצרכנים יכולה לרסן או להרתיע את הגורם הנבחן מלהרע את תנאי האספקה. על גורמים אלו נמנים, מעבר לנתח השוק, גם מספרם ומעמדם של המתחרים הנוספים בענף; תנודתיות בנתחי השוק; מידת הבידול בין המוצרים בענף; חשיבות המוצר לקמעונאים; והאפשרות של מעבר של צרכנים מספק לספק. לצורך הדוגמא:
- ככל שנתח השוק גדול יותר, הדבר יהווה אינדיקציה לקיומו של כוח שוק משמעותי;
- קיומו של פער גדול בין נתח השוק של הגורם הנבחן לבין נתחי השוק של המתחרים שלו יהווה אינדיקציה לקיומו של כוח שוק משמעותי;
- בידול גדול בין המוצרים יהווה אינדיקציה לקיומו של כוח שוק משמעותי;
- קיומם של חסמי מעבר משמעותיים של לקוחות בין ספקים שונים יהווה אינדיקציה לקיומו של כוח שוק משמעותי.
- לעומת זאת, תנודתיות רבה בנתחי השוק הינה אינדיקציה להיעדר כוח שוק;
לאחר מכן יש לבחון האם ישנם בשוק "גורמים מרסנים מצד ההיצע" – כלומר, האם בעקבות הרעת התנאים לצרכנים על-ידי הגורם הנבחן צפויים להיכנס לשוק מתחרים (ספקים) נוספים או מתחרים קיימים צפויים להרחיב את פעילותם בתחום, ובכך לרסן או להרתיע את הגורם הנבחן מלהרע את תנאי אספקת המוצר לצרכנים. שאלה זו נענית באמצעות בחינה שחסמי הכניסה והתרחבות בשוק הרלוונטי.
על מנת לקבוע שגורם מסוים מחזיק בכוח שוק משמעותי, התשובה עבור שני הצדדים (ההיצע והביקוש) צריכה להיות שלילית. כלומר, תגובתם הצפויים של הצרכנים ושל הספקים האחרים או הפוטנציאליים, לא מרתיעה באופן משמעותי את הגוף הנבחן מלהרע את תנאי אספקת המוצר שלו. נוכח הקושי לבצע את הבחינה, מציינת הרשות כי אופן ההתנהגות של הגורם הנבחן בשוק בעבר יכולה לשמש אינדיקציה לכך שהוא מחזיק בכוח שוק משמעותי, בשילוב עם בחינת מאפייני השוק והמוצר.
באילו מקרים בעל נתח שוק קטן יחסית ייחשב ל"בעל מונופולין"?
במסגרת גילוי הדעת מציינת רשות התחרות, כי בהחלט ייתכנו מצבים בהם גורם המחזיק בנתח שוק קטן יחסית יהיה בעל מונופולין. מקרה כזה ייתכן במצבים בהם קיים פער גדול בין נתח השוק שבידי השחקן הגדול לבין נתח השוק של יתר המתחרים. מקרה נוסף הוא מצב שבו הגורם לא מוכר ישירות לצרכנים הסופיים, אלא לקמעונאים או גורמים מתווכים, אשר חשוב להם להציע את המוצר שלו ללקוחותיהם.
סיכום
לא כל מי שמוכר במחיר שהוא מעל עלויות הייצור שלו ייחשב לבעל כוח שוק משמעותי וכי רווחיות גבוהה כשלעצמה אינה עדות מספקת לכך. הרשות הדגישה, כי החוק אינו אוסר על עצם ההחזקה בכוח שוק משמעותי אלא רק על ניצולו לרעה. לכן לעולם לא יהיה די בעצם הקביעה שגורם מחזיק בכוח שוק משמעותי כדי לבסס הפרה של הדין, אלא תמיד יידרש יסוד נוסף של התנהגות שעולה כדי סירוב בלתי סביר לספק מוצר או ניצול מעמד לרעה, על מנת שבעל מונופולין יחשב כמפר את הדין.
ומה זה אומר מבחינה פרקטית?
במישור המונופולין – חוק התחרות הכלכלית אוסר על בעלי מונופולין (שמעתה הוא גם כל גורם בעל כוח שוק משמעותי) להתנהג באופן שעולה לכדי סירוב בלתי סביר לספק מוצר או לנצל את מעמדו לרעה. החוק קובע שורה של סנקציות פליליות ומנהליות על בעל מונופולין המפר איסורים אלו. ברמה הפרקטית, בעידן של self assessment, משעה שהחוק מטיל מגבלות על בעל מונופולין בקשר עם התנהלותו העסקית, ומונע ממנו לנקוט בצעדים שמותרים לבעלי עסקים אחרים, הרי שמעתה גוף עסקי לא יכול להסתפק בבחינת נתח השוק שלו בלבד, אלא שנדרשת גם בחינה של "כח שוק משמעותי" טרם קבלת החלטות עסקיות שעשויות להיות אסורות לבעל מונופולין.
במישור ההסדרים הכובלים – כמה מ"פטורי הסוג" השכיחים ביותר אותם קבע הממונה על התחרות – שהם שורה של היתרים והחרגות המאפשרים להתקשר בהסדרים כובלים במקרים ובתנאים מסוימים – לא חלים במקרה שאחד הצדדים להסדר הוא בעל מונופולין (בין אם עקב נתח שוק של מעל ל-50% ובין אם עקב כוח שוק משמעותי). וברמה הפרקטית, הסדרים אנכיים שהיו יכולים להיכנס בדלת אמותיו של פטור סוג כזה או אחר יצטרכו מעתה לקבל את אישור הממונה.
במישור המיזוגים – שינוי הגדרת בעל מונופולין לא הורחב לפרק המיזוגים. לכן, בחינת הצורך בהגשת הודעות מיזוג בחלופת המיזוג למונופולין או מיזוג שבעל מונופולין צד לו, נותרה רק ביחס למקרים בהם נתח שוק הוא מעל 50%. כלומר, גם אם לתאגיד יש נתח של 45% בשוק מסוים אך יש לו כוח שוק משמעותי, עדיין חלופת המונופולין לא מתקיימת לגביו לצורך הגשת הודעת מיזוג.