הממונה על התחרות מטילה קנס חסר תקדים בגין "ביצוע בפועל" של מיזוג

הממונה על התחרות הטילה לאחרונה עיצום כספי, בגובה חסר תקדים של כ-111 מיליון שקלים על שטראוס ומשק ויילר. זאת, בעקבות "מיזוג בפועל" שביצעו, לעמדת הממונה, טרם קבלת אישורה, בניגוד לנדרש בחוק התחרות הכלכלית. על שטראוס הוטל, באופן תקדימי, עיצום כספי בגובה המרבי האפשרי על פי החוק. על ויילר הוטל עיצום של כמיליון שקלים. בנוסף, הוטלו עיצומים על נושאי משרה בשטראוס, בגובה של כ-600 אלף שקלים לכל אחד, ואילו על נושאי משרה בוויילר עיצומים הנעים בין 110-150 אלף שקלים. (לעדכון הקודם שלנו בנושא הקליקו כאן)

קביעת הממונה: הגבלת פעילות החברה הנרכשת בתקופת הביניים היוותה מיזוג בפועל שלא כדין

ביולי 2021 הגישו שטראוס וויילר לממונה הודעות מיזוג בנוגע לעסקה שבמסגרתה ביקשה שטראוס לרכוש 51% ממניות ויילר ולהיות בעלת השליטה בה, וביקשו את אישור הממונה לעסקה.

שטראוס עוסקת בפיתוח, ייצור, שיווק, מכירה והפצה של מגוון מוצרי מזון, לרבות תחליפי מוצרי חלב. ויילר מייצרת, בין היתר, מוצרי טופו תחת המותג שבבעלותה ועבור מותגים פרטיים, וכן מייצרת משקאות צמחיים עבור שטראוס במיקור חוץ. על פי קביעת הממונה, בתקופה הרלוונטית להפרה עסקה ויילר גם בפיתוח תחליפי מוצרי חלב. 

בפברואר 2022 הודיעה הממונה על התנגדותה למיזוג בין החברות, לאור חשש סביר שהמיזוג יפגע באופן משמעותי בתחרות בשוק הטופו הטרי ובשוק המשקאות הצמחיים הטריים. הצדדים לא עררו על החלטת הממונה להתנגד למיזוג, והעסקה בוטלה בעקבות ההתנגדות.

במהלך בדיקת המיזוג התגלה כי מסמכי העסקה שעליהם חתמו הצדדים הגדירו את תחומי הפעילות שבהם תעסוק ויילר לאחר השלמת העסקה, וקבעו במפורש כי ויילר לא תעסוק בתחום תחליפי מוצרי החלב וכי שטראוס תעסוק בתחום זה שלא באמצעות ויילר. אלא שהגבלה זו על תחומי הפעילות של ויילר נכנסה לתוקף כבר בתקופת הביניים שבין החתימה על מסמכי העסקה לבין השלמת העסקה (או במקרה הנוכחי, ביטולה עקב התנגדות הממונה). הממונה ראתה בכך העברה של השליטה על פעילות ויילר בתחום תחליפי מוצרי החלב לשטראוס, מעשה שיש בו מיזוג כשלעצמו. היות שהעברת השליטה נעשתה טרם קבלת אישור הממונה, קבעה הממונה כי מדובר במיזוג בפועל שאינו כדין.

נסיבות שהשפיעו (או לא השפיעו) על גובה העיצומים

חומרת העיצומים שהטילה הממונה על החברות ועל נושאי המשרה בגין ביצוע מיזוג בפועל מלמד על נסיבות מחמירות שחלו, לשיטת הממונה, במקרה הנוכחי. הקביעה מלמדת כי מדובר בין היתר בנסיבות אלה:

1. הפסקת פעילות – ההגבלה על תחומי הפעילות של ויילר בתקופת הביניים לא אסרה רק על כניסת החברה לתחומי פעילות חדשים אלא נועדה להפסיק פעילות בתחום שבו החלה ויילר לעסוק טרם העסקה ושבו התכוונה לעסוק. לשיטת הממונה, אלמלא העסקה הייתה ויילר עשויה להתחרות בשטראוס בתחום תחליפי מוצרי החלב.
2. משך ההפרה – ההגבלה האמורה חלה במשך פרק זמן ממושך, שכן חלפה למעלה מחצי שנה בין מועד החתימה על ההסכם לבין המועד שבו בוטלה העסקה עקב התנגדות הממונה. הממונה דחתה את טענת הצדדים כי פרק זמן זה הוא חסר משמעות לנוכח המרחק שבו הייתה מצויה ויילר מכניסה עצמאית לשוק המשקאות הצמחיים הטריים.
3. חשש לפגיעה משמעותית בתחרות – על פי הממונה, הפסקת פעילותה של ויילר בתחום תחליפי מוצרי החלב, הכולל גם את שוק המשקאות הצמחיים הטריים, הייתה עלולה להקים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק המשקאות הצמחיים הטריים. חשש זה – בשל גריעת ויילר כמתחרה פוטנציאלית – היה אחת הסיבות המרכזיות להתנגדות הממונה למיזוג. הממונה קבעה כי ההגבלה על פעילות ויילר בתקופת הביניים לכל הפחות פגעה ביכולתה של ויילר להתקדם לקראת כניסה לשוק זה ביום שאחרי התנגדות הממונה למיזוג ביניהן. פגיעה זו הייתה משמעותית במיוחד, לשיטת הממונה, לנוכח חסמי הכניסה הגבוהים בתחום זה, היותו נשלט על ידי שחקן אחד (תנובה) והיעדרם של מתחרים קיימים או פוטנציאליים אחרים זולת שטראוס או ויילר.

חשוב לציין שהממונה דחתה את ניסיון הצדדים להסתמך על ייעוץ משפטי שקיבלו לטענתם ביחס להסכמות בתקופת הביניים.

אמנם, על פי גילוי דעת שפרסמה הממונה בעבר, ייעוץ משפטי המשקף הליך היוועצות רציני ומעמיק שנתבקש בתום לב, עשוי להקנות הנחה מסוימת בגובה העיצום הכספי. ואולם, במקרה הנוכחי קבעה הממונה כי הייעוץ המשפטי לא עמד בתנאים אלה. זאת, בין היתר משום שלא הוצגו בפני היועצים המשפטיים נסיבות משמעותיות הרלוונטיות לעצה, משום שהייעוץ לא ניתן ביחס לנוסח הסופי של הסעיפים הרלוונטיים שעליהם חתמו הצדדים ומשום שהליך ההיוועצות נעשה בחלופת מיילים לא מפורטת ולא מנומקת.

אם כך, מה דינן של תניות המגבילות את החברה הנרכשת בתקופת הביניים, מעתה ואילך?

למרות הרושם שעלול להיווצר, אנו סבורים שקביעת הממונה אינה שוללת באופן גורף את כל סוגי ההתניות השליליות (negative covenants) שניתן לכלול בהסכמי מיזוג, למשך תקופת הביניים.  הממונה מכירה בכך שצדדים לעסקת מיזוג רשאים, בתנאים מסוימים, לכלול תנאים חוזיים המגבילים באופן סביר את פעולות חברת המטרה, כדי למנוע שינויים מהותיים במצבה העסקי ולספק לרוכש המיועד ודאות לגבי ערך הנרכשת. ואולם, מקביעת הממונה עולה, כי יש להבטיח שתניות שליליות כאלה לא יעבירו בפועל, באופן מלא או חלקי, כוח לרוכש המיועד לכוון את פעילות החברה הנרכשת, לשלוט על ענייניה או להכפיף את טובת החברה הנרכשת לטובתו שלו.

השאלה אם תניה שלילית מסוימת עולה כדי מעשה שיש בו משום מיזוג בפועל תלויה, לפי קביעת הממונה, בנסיבותיו של כל מקרה ובאופן פעילותו הרגיל של התאגיד. במקרה הנוכחי קבעה הממונה, כי בהגבלה על פעילות ויילר בתחום תחליפי מוצרי החלב בתקופת הביניים היה משום נטילת שיקול הדעת העצמאי של ויילר והעברה בפועל של השליטה על פעילותה בתחום זה לידי שטראוס, בניגוד לאינטרס של ויילר, ומשכך מדובר במעשה שיש בו משום מיזוג בניגוד לדין. הממונה הדגישה כי ההגבלה שנקבעה על פעילות ויילר הייתה רחבה וגורפת, ולא נדרשה לשם שמירת ערך הממכר. מן הסתם, העובדה שפעילות ויילר הוגבלה בתחום שבו התקיימה בין הצדדים, לשיטת הממונה, תחרות – בפועל או בכוח – תרמה הן לתמריצי הממונה לפרסם את הקביעה, והן לגובה העיצומים שהוטלו.

מדיניות הממונה כפי שמשתקפת בקביעה מלמדת שיש לבחון בעין קפדנית, כבר בעת ניסוח ההסכם, תנאים שנועדו למנוע פגיעה בערכו של הנכס הנרכש בתקופת הביניים, בעיקר כאשר מדובר בעסקה בין מתחרים בפועל או בכוח. בהקשר זה חשוב לעמוד, בין היתר, על הזיקה בין פעילויות הצדדים, על מידת ההתערבות של הרוכש המיועד בעצמאות החברה הנרכשת, ועל משך התקופה שבה יחולו התניות השליליות.

***

אנו עומדים לרשותכם בנושא זה ובנושאים שונים של דיני תחרות.

עו"ד גל רוזנט הוא ראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים.

עו"ד אירית ברודסקי היא שותפה במחלקה.