מלחמת הסחר בין ארצות-הברית לסין: אתגרי המשקיעים הזרים בישראל

בישראל קיים פיקוח על השקעות של גורמים זרים – ובמיוחד כאלה המייצגים מדינות זרות – בתשתיות ובשירותים חיוניים. פיקוח זה, שמכונה בשיח הבינלאומי FDI (Foreign Direct Investments), נועד בעיקרו להבטיח את ביטחון המדינה.

פיקוח רגולטורי בישראל על השקעות זרות

במסגרת זאת, כאשר גורם זר מבקש להעביר שליטה ואף חלק מועט מהבעלות, או לקבל רישיון לפעול בו, בתשתית או בשירותים בתחום אסטרטגי בישראל, בקשתו תהיה כפופה לבחינה ולבקרה מצד המדינה. עם זאת, בישראל אין מסגרת רגולטורית סדורה ואחודה המחייבת קבלת אישור מראש לעסקאות בעלות השלכות על הביטחון הלאומי. הדין הישראלי כולל שורה של הוראות חוק ענפיות העשויות להגביל השקעות זרות – כגון חוק החברות הממשלתיות, חקיקה פיננסית, חוק המקרקעין ועוד.

המשמעות היא שהפיקוח על השקעות זרות מתבצע על פי תחום והרגולציה הספציפית שלו, כך שכל רגולטור ממונה לפקח על תחומו – לדוגמה, אישור של משרד התחבורה למתן היתר שליטה בתשתית נמלית לגורם זר. סמכויות אלה עשויות לחול אף על שינויים בבעלות או בהענקת זכות בנכס או בתשתית – גם אם אין מעורב בהם גורם זר (לסקירה כללית בעניין משטר הפיקוח על השקעות זרות בישראל, ראו כאן).

הוועדה המייעצת של משרד האוצר לפיקוח על השקעות זרות

בשנת 2019, החליט הקבינט המדיני-ביטחוני (וועדת השרים לענייני ביטחון לאומי) להקים במשרד האוצר ועדה מייעצת לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות (“הוועדה המייעצת”). תפקידה של ועדה זו הוא לסייע לרגולטורים, המוסמכים מכוח הוראות חוק ספציפיות לבחון השקעות של גורמים זרים שעשויות להשפיע על אינטרסים של ביטחון לאומי. עצם הקמת הוועדה סימנה כי שיקולי ביטחון לאומי הם המרכזיים בכל הנוגע לבחינת השקעות זרות בישראל. ואכן, מסקנה זו התחזקה במקרים הספורים שבהם פעלה הוועדה עד כה – בעיקר בתשתיות חיוניות בישראל.

מלחמת הסחר בין ארצות הברית לסין – השלכות בזירה הישראלית

לצד החשיבות שניתנת לשיקולי ביטחון לאומי בהשקעות זרות, ניתן ללמוד שמוענקת חשיבות רבה לא פחות לשיקולי מדיניות החוץ של המדינה. חשיבות זו מקבלת משנה תוקף בימים אלה ממש, על רקע ההסלמה במלחמת הסחר בין ארצות הברית לסין – שהשלכותיה מורגשות היטב גם בזירה הישראלית.

בהקשר זה, לא מפתיע כי שהממשל האמריקאי מצפה שישראל תתיישר לפי עמדתו, בכל הנוגע להשקעות המבוצעות מצד גורמים זרים – ובמיוחד סיניים – בתשתיות אסטרטגיות בישראל. לנוכח חשיבותה הרבה של מערכת היחסים עם ארצות-הברית, יש לצפות כי ישראל תתחשב בעמדה האמריקאית בנושא זה. קל וחומר, לאור התלות הגוברת של ישראל בסיוע ביטחוני, כלכלי ומדיני מצד ארצות-הברית, במצב הגיאו-פוליטי והצבאי הנוכחי, ולאור ההנחה שהממשל האמריקאי הנוכחי מקדש את השיקול הכלכלי ומתעדף אותו על-פני שיקולים אחרים, לרבות משפטיים.

שיקולי מדיניות חוץ גוברים: דוגמת פרויקט הקו הכחול

דוגמה אפשרית לכך, היא מקרה שהתרחש לאחרונה, שבו נראה כי שיקולי מדיניות חוץ הובילו אף לשינוי החלטה שכבר נתקבלה על-ידי הרגולטור הרלוונטי בנוגע לעסקה מהותית עם חברה סינית, בקשר עם תשומות לתשתיות חיוניות. לאחר מכן, ממש לאחרונה, שוב השתנתה עמדתו של הרגולטור הישראלי. מקרה זה, קרה בקשר לפרויקט הקו הכחול של הרכבת הקלה בירושלים (מערך תחבורה ציבורית להסעת המונים בירושלים, פרויקט עתיר השקעות).

במסגרת הפרויקט, פסל משרד האוצר את המעורבות של החברה הסינית CRRC, שבבעלות ממשלת סין, וזאת לאחר שכבר סוכם כי החברה תספק לא פחות מ-132 קרונות עבור הפרויקט, בעלות של כ-2 מיליארד שקלים, ולאחר שהעסקה אושרה על-ידי מדינת ישראל. המשרד הורה לחברות שזכו במכרז להקמת הקו הכחול, דן ודניה סיבוס, לוותר על הקרונות מתוצרת CRRC, וקבע כי אלה יירכשו במסגרת הליך תחרותי נפרד ועתידי.

מדינת ישראל לא נימקה באופן פומבי את החלטתה לסגת מן ההסכם עם החברה הסינית, לא משיקולי ביטחון ולא משיקולי מדיניות חוץ. עם זאת, יש לשער שההחלטה לא נבעה משיקולים ביטחוניים, על-בסיס שני טעמים. ראשית, הסתמן שהוועדה המייעצת לא הייתה מעורבת בהחלטה זו. לכן, אף שלא ניתן לשלול לחלוטין כי בבסיס החלטת המדינה עמדו גם שיקולים ביטחוניים, סביר להניח כי השיקול העיקרי לנסיגה מן ההסכם אינו שיקול בטחוני דווקא. שנית, ההחלטה לפסול התקשרות עם החברה הסינית בהתבסס על שיקולי ביטחון הייתה אמורה להתקבל לפני זמן רב – בעת עריכת המכרז לרכישת הקרונות, שבו זכתה החברה הסינית.

כך או כך, ההתנערות מן ההסכם עם החברה הסינית בשלב כה מאוחר מהווה אינדיקציה חזקה לשינוי גישה בהפעלת שיקול הדעת של מדינת ישראל, באופן המעניק משקל משמעותי לשיקולי מדיניות החוץ מול ארצות הברית, בפרט לנוכח המתיחות הגוברת ביחסים הכלכליים בין ארצות הברית לסין.

ישראל שומרת על יחסיה עם ארה”ב ועשויה להסתייג מהשקעות של גורמים סינים

ההשערה היא כי מקרה זה עשוי להעיד על נכונותה של מדינת ישראל (או רגולטורים ענפיים כאלה ואחרים), למנוע עסקאות השקעה או רכישה שבהם מעורבים גורמים סינים, או כל גורם אחר המצוי בסכסוך עם ארצות הברית. זאת, גם אם מדובר בעסקה המצויה בשלב מתקדם ואף אושרה על ידי הדרגים הגבוהים ביותר – ואף אם מדובר בפעולה שמשמעה סיכונים כלכליים ואחרים בלתי מבוטלים, ובין היתר חשיפת המדינה לתשלום פיצויי עתק.

על-כן, חשוב להבין שההבחנה בין שיקולי ביטחון לאומי לבין שיקולי מדיניות חוץ וכלכלה – אינה תמיד חדה וברורה. לכן, לעיתים ניתן לייחס להחלטה שיקולי ביטחון לאומי, למרות שבפועל היא מונעת משיקולים אחרים, כמו מדיניות חוץ, או שיקול כלכלי הנובע מיחסי סחר של ישראל עם מדינות אחרות. כלומר, שיקולי ביטחון ישמשו כהסבר רשמי להחלטות, שעשויות להתבסס על שיקולים אחרים, כמו לחצים דיפלומטיים.

והנה, ממש לאחרונה, הסיר הממשל האמריקאי את התנגדותו לרכישת הקרונות במתכונת המקורית שהותוותה, ובהתאם ניתן אור ירוק גם מהגורמים המדיניים בישראל לביצוע העסקה. מתכונת הרכישה הנוכחית כוללת צמד מרכיבים, שהשתלבותם יחדיו היא זו שככל הנראה הביאה לקבלת אישורים הנדרשים. הראשון הוא, שרכישת הקרונות לא תיעשה על-ידי מדינת ישראל, אלא ישירות על-ידי הזכייניות של הפרויקט; השני הוא, שהרכישה תבוצע מחברת בת אמריקאית של CRRC, ולא מ-CRRC עצמה, באופן שיאפשר גם לאמריקאיים להרוויח בעצמם מן העסקה (נציין, שהזכייניות אינן מחויבות לבצע את רכש הקרונות מקונצרן CRRC. מבחינה משפטית – שמורה להן הזכות לבצע את הרכישה מהחברה הפולנית PESA, במידה זו תסכים לכך, לאחר שכבר נסוגה בה מההסכמות החוזיות מול הזכייניות, בעקבות מלחמת חרבות ברזל והורדת דירוג האשראי של ישראל). בעקבות זאת, ולאחרונה ממש, פורסם כי דן ודניה סיבוס חתמו על הסכם הרכש, בשווי של כ-2 מיליארד דולר.

ההתפתחויות האחרונות ביחסי ארצות הברית וישראל (והלחצים הכלכליים, והלא-כלכליים, הכבדים שמטילה לאחרונה ארצות הברית על מדינות שונות במטרה להשיג את מטרותיה), ומקרה CRRC,  עלולים להעיד על נטייתה של ישראל, לתת משקל משמעותי לשיקולי מדיניות חוץ ולשיקולים כלכליים, בין אם אלה עלולים להשפיע על הביטחון הלאומי – ובין אם לאו.

גורמים זרים המשקיעים בתשתיות בישראל – שימו לב

ה”זיג-זג” בעמדת הגורמים בישראל, בטווחי זמן קצרים יחסית, מעיד על החשיבות הלא מבוטלת שאלה מעניקים לאיתותים המתקבלים מהממשל האמריקאי, ועל כך שקיים פתח לגורמים עסקיים לנצל את האהדה שרוכש הממשל הישראלי לממשל האמריקאי לטובתם, ולקידום האינטרסים הכלכליים שלהם.

גורמים זרים המבקשים להשקיע בתשתיות בישראל, או להתקשר בעסקאות משמעותיות עם מדינת ישראל בנוגע למיזמי תשתית או למיזמי שירותים חיוניים אחרים (או לגורמים ישראליים המעוניינים להתקשר בשיתופי פעולה עם גורמים זרים כאלה), אנו ממליצים לקחת בחשבון התפתחויות מסוג זה, ובין היתר להגן על עצמם באמצעים משפטיים נדרשים עוד בשלבים מוקדמים של תהליכי המשא ומתן.

***

פרופ’ עמיחי כהן הינו יועץ מיוחד לענייני משפט בינלאומי וביטחון לאומי במשרד.

ד”ר רן כרמי הינו עורך דין במחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד.