הדרך לרכישת חברה ישראלית מתחילה בזיהוי חברת היעד, אבל היא ממשיכה לעוד הרבה שלבים קריטיים. אחד מהם הוא להחליט מה יהיה המבנה האופטימלי עבור הרכישה. יש שני מבני מיזוגים ורכישות עיקריים בעסקאות פרטיות ישראליות. הראשון הוא רכישת המניות של חברת היעד והשני הוא רכישת נכסי החברה. לכל אחד מהמבנים יש יתרונות וחסרונות עבור הרוכש, המושפעים מכמה קריטריונים מרכזיים. בפוסט הזה נסקור אותם, בקצרה.
המוכר
מוכרים מרובים
בעת רכישת כל המניות של חברה, יש שפע של מוכרים בדרך כלל – בעלי המניות השונים של החברה. הרוכש יצטרך לשקול את עמדתם של בעלי המניות השונים ולנהל איתם משא ומתן. למרות שבפועל, תהליך זה בדרך כלל מטופל במרוכז על-ידי היועץ המשפטי של החברה, כל המוכרים יצטרכו להגיע לכלל הסכמה, שכן עליהם לחתום על הסכם רכישת המניות ואולי יצטרכו לוותר על זכויות בחברה. חוק החברות הישראלי מאפשר אמנם מנגנון של מכירה כפויה (drag-along) – שלעיתים קרובות מפורט בתקנון של חברת היעד – לפיהם רשאים בעלי המניות המחזיקים ברוב משמעותי של מניות החברה לאלץ את בעלי מניות המיעוט למכור את מניותיהם במסגרת עסקת רכישה. תהליך סטטוטורי זה אורך לפחות שלושה חודשים ומאפשר לבעלי מניות להגיש ערעור לבתי המשפט. מבחינת הרוכש, זו אפשרות בעייתית להסתמך עליה, והוא יבחר בדרך הזו רק אם היא בלתי נמנעת.
מוכר יחיד
בעסקת נכסים יש רק מוכר אחד – חברת היעד. לכן, קבלת הסכמת המוכר היא מן הסתם עניין הרבה יותר פשוט. עם זאת, בעסקת מכירה של כל נכסיה של חברה, נדרשים אישור הדירקטוריון ואישור בעלי המניות. כמו כן, המהלך עשוי להפעיל זכויות וטו של בעלי המניות, כך שתידרש כלל הסכמה בקרב לפחות רוב חברי הדירקטוריון, וסביר להניח, גם בקרב המחזיקים של רוב מניות החברה. אף על פי כן, זהו סף נמוך משמעותית מאשר 100% האישור הדרוש בעסקת מניות, ובכך מפחית את הסיכון שבעל מניות מיעוט יבקש להפעיל השפעתו או לסכל את העסקה.
מה רוכשים?
החברה
בעסקת מניות, הקונה רוכש את חברת היעד ואיתה את כל הנכסים, ההתחייבויות ואת כל ההיסטוריה – לרבות הלא נודעת – של החברה. כדי לנסות להפחית סיכון זה, בנוסף לביצוע בדיקת נאותות, הרוכש ידרוש שיפוי בגין הפרת מצגים והצהרות של המוכרים בהסכם רכישת המניות, ושיפויים ספציפיים בגין סיכונים ידועים. עם זאת, מנגנוני הפיצוי האלה הם תוצר של משא ומתן נמרץ בין הצדדים והם כפופים למגבלות וסייגים, כך שייתכן שהם לא יספיקו לכסות את מלוא הסיכון הכרוך ברכישת העבר של חברת היעד.
נכסים והתחייבויות נבחרים
בעת רכישת הנכסים של חברה, הרוכש יכול להיות בררני. הוא יכול לבחור את אותם הנכסים או קווי העסק שהוא מוכן לרכוש ואת אותן ההתחייבויות שהוא מוכן לקחת על עצמו ואת אלה שיישארו בידי המוכר. לדוגמה: יש לרוכש אפשרות להחריג הליך משפטי, הסכם שכירות או עובדים מסוימים. בנוסף, מכיוון שהקונה לא רוכש את חברת היעד עצמה, מוחרגים באופן אוטומטי גם סיכונים תאגידיים ומיסויים. במילים אחרות, בדרך זו, הרוכש יכול להפחית עוד יותר את חשיפתו לעבר, לחובות ולהתחייבויות של חברת היעד.
העברת הבעלות
ישות תאגידית
בעסקת מניות, הקונה רוכש את כל החבילה. בישראל, על מנת להעביר קניין ובעלות על חברה, כל מה שהמוכרים צריכים לעשות הוא לספק שטרי העברת מניות כדין ומרשם מעודכן של בעלי מניותיה כדי לשקף את הבעלות החדשה.
במידה וחברת היעד כפופה לחוזים הכוללים סעיפי שינוי שליטה (כגון הסכמי שכירות והלוואות) היא תידרש גם להשיג את הסכמת הצדדים הנגדיים לחוזים אלה, לעסקה.
נכסים שונים
לעומת זאת, בעסקת נכסים, העברת הבעלות היא מהלך מורכב יותר. לדוגמה: עבור העברת נדל"ן, על ההעברה להיות רשומה אצל רשות המקרקעין המתאימה; אם העסקה כוללת פטנטים, עליהם להיות מוסבים באופן פורמלי וכדין; אם העסקה כוללת חוזים שאינם כוללים זכות הסבה, יש לקבל את הסכמת הצד הנגדי.
עובדים
אם הנכסים כוללים עובדים, לרוכש יש שתי אפשרויות. הראשונה: העברת העסקתם של העובדים לרוכש (שתחייב החלטת מיסוי (Tax Ruling)); והשנייה: "לפטר ולהעסיק." האפשרות השנייה היא אופציה נקייה ומועדפת יותר עבור הרוכש. במסגרתה, חברת היעד מסיימת את העסקתם של העובדים ומשלמת את פיצויי הפיטורין וההטבות הצבורים שלהם, והרוכש חותם הסכמי העסקה חדשים עם העובדים, ללא אחריות בגין העבר, פרט להכרה בוותק המצטבר של העובד. אולם, כתוצאה מהתקשרות בהסכמי העסקה חדשים, עובדים עשויים לנצל תהליך זה כדי להטיב את תנאיהם. על מנת להעסיק עובדים בישראל, על הרוכש להקים ישות ישראלית מקומית חדשה, אם אין לו תאגיד כזה.
יצוין כי בעסקאות מניות רבות, על אף שהעסקת העובדים אינה מושפעת מהמכירה עצמה, בפועל הרוכש עשוי לדרוש שעובדי מפתח יחתמו על הסכמי העסקה חדשים כדי לוודא יישור קו עם המדיניות התאגידית של הרוכש, כדי לתקן פגמים בהסכמים קיימים ו/או כדי לנסות לשמור על עובדים.
רישיונות
בעסקת נכסים, אם חברת היעד מחזיקה ברישיונות רגולטוריים הדרושים לתפעול הנכסים הנרכשים, כגון רישיונות ייצוא, רישיונות הצפנה, אישורי FDA וכו', על הרוכש להגיש בקשות לקבלת רישיונות חדשים. מהלך זה עשוי להיות מסובך יותר מאשר חובת הדיווח לרשויות הרלוונטיות אודות בעל השליטה החדש בעקבות עסקת מניות.
סודיות. בעסקת נכסים, שמירת סודיותה של הרכישה בטרם השלמתה היא מאתגרת יותר עקב הצורך לקבל הסכמות, רישיונות וחתימות על הסכמים חדשים.
רשות החדשנות
נושא חשוב ייחודי לישראל שיש לקחת בחשבון בעסקת מיזוגים ורכישות הוא האם חברת היעד קיבלה מימון מרשות החדשנות הישראלית. הרשות מציעה מימון לא מדלל לחברות מו"פ ישראליות באמצעות מענקים הנפרעים באמצעות תמלוגים בשיעור של 3%-5% מהמכירות העתידיות של הקניין הרוחני הממומן, עד לסכום המענק בתוספת ריבית.
חברות הייטק וסטארט-אפ ישראליות לוקחות בדרך כלל מענקים כאלה. עם זאת, אחד מתנאי המענקים הוא הצורך בקבלת הסכמת הרשות לפני העברת הקניין הרוחני, או העברת הייצור של הקניין הרוחני הממומן לחו"ל. הסכמה כזו מותנית, כאמור, בתשלום דמי יציאה לרשות, הנעים משיעור של עד פי שלושה מסכום המענקים המקוריים עבור העברת הייצור ועד לשיעור של פי שישה מסכום המענקים המקוריים עבור העברת הקניין הרוחני הממומן.
חובת תשלומי היציאה לא תחול מעצם ביצוע עסקת מניות (ללא קשר לשאלה האם הרוכש הוא ישות זרה) או עסקת נכסים שבה הרוכש הוא ישות ישראלית (אם כי תחול חובת תשלום התמלוגים הרגילים). חובת תשלומי היציאה לרשות תחול במקרה של עסקת נכסים שבה הרוכש הוא ישות לא ישראלית (למעט בנסיבות מסוימות), ויש לכלול את תשלומי היציאה בחישוב מחיר הרכישה.
מיסים
נקודת המבט של הרוכש
לעניין מיסים, גורם מכריע הוא מטרת העסקה עם חברת היעד. אם המטרה היא להעביר את הקניין הרוחני של החברה מחוץ לישראל, מתעוררים שיקולי מס חשובים, כי ההעברה תהווה אירוע מס.
במרחב ההייטק הישראלי, יש מקרים בהם רשות המיסים לא קיבלה הערכות שווי של ייצוא קניין רוחני שאינן משקפות את המחיר ששולם עבור החברה במסגרת עסקת המניות המקורית. בהתאם לכך, העברת הבעלות על הנכסים (ובפרט על הקניין הרוחני) מחוץ לישראל כחלק מעסקת הנכסים הראשונית (ולא כחלק מעסקת מניות) תהיה יעילה יותר מבחינת מיסים.
נקודת המבט של המוכרים
בעוד עסקת נכסים עשויה להיות מועילה עבור הרוכש מסיבות שונות, חשוב להבין את האינטרסים של הצד הנגדי. בישראל, מכירת מניות נחשבת לרווח הון, החייב במס בשיעור של 23%-33%. עם זאת, אם המכירה בנויה כעסקת נכסים, חברת היעד עצמה תצטרך לשלם מס חברות בשיעור של 23%. בנוסף, בעל מניות יחיד או זר יהיה חייב במס הכנסה, בשיעור של 23%-33% על חלוקת הדיבידנד מתמורת המכירה, אלא אם כן חלה אמנת מס המעניקה הקלה. הפתרון כאן עשוי להיות ביצוע התאמה למחיר הרכישה בניסיון לצמצם את הפער עבור המוכרים.
הקצאה
בעת רכישת חברה במסגרת עסקת מיזוגים ורכישות, מחיר הרכישה מוקצה לנכס אחד – המניות. בעת רכישת נכסים שונים, הקצאת מחיר הרכישה חייבת להתבצע באופן נאות בין הנכסים, ויש לקחת בחשבון את טיפולי המס השונים (כלומר, נדל"ן כפוף להיטל השבחה ולמס מכירה; קניין רוחני כפוף למס רווחי הון; ומלאי כפוף למס הכנסה). לכן, עניין הקצאת מחיר הרכישה מהווה רכיב נוסף בניתוח העסקה.
סוכן משלם
בעסקת נכסים, אין צורך להעסיק סוכן משלם שייקח אחריות על חובתו של הרוכש לנכות מס במקור מהתמורה המשולמת לכל אחד מהמוכרים השונים בעסקת מניות.
הכנות ליום שאחרי
שירותי מעבר
עם סגירת עסקת מניות, ממשיכה החברה על פי הרוב לנהל את עסקיה כרגיל. אולם, בעסקת נכסים, הרוכש חייב להיערך לנהל את העסק באופן עצמאי, לרבות קבלת רישיונות רגולטוריים נדרשים, שכירת משרדים חדשים, פתיחת חשבונות בנק וכיו"ב. הוא עשוי לבקש מהמוכר לספק לו שירותי מעבר, על מנת להקל על המעבר מול הלקוחות או הספקים העיקריים.
יתרת התחייבויות
אם נותרו התחייבויות כלשהן בחברת היעד, ייתכן שהרוכש יידרש להעניק רישיון (grant-back) למוכר. הרישיון יאפשר לו להשתמש בקניין הרוחני שנרכש על-ידי הרוכש על מנת לעמוד בהתחייבויות אלה. אם ההתחייבויות הנותרות כוללות התחייבות בהליך משפטי, יש להגיע לסיכום מראש לגבי אופן ניהול הליטיגציה על-ידי המוכר על מנת להבטיח שהרוכש לא יפגע ממנה.
יש לכלול את כל הסוגיות המפורטות לעיל במשא ומתן על עסקת מיזוגים ורכישות.
התשובה?
עסקת נכסים מספקת לרוכש התחלה חדשה עבור העסק, תוך הפחתת הסיכונים הנובעים מעברה של חברת היעד. במקרים מסוימים, היא גם מאפשרת מבנה מס יעיל יותר מאשר עסקת מניות. מצד שני, רכישה סלקטיבית של נכסים והתחייבויות – להבדיל מרכישת חבילה בעסקת מניות – מוסיפה מורכבות לעסקה. מורכבות זו יכולה לבוא לידי ביטוי מבחינת זמן, כסף והסיכון כי העסקה לא תצא לפועל. התשובה לשאלה 'איזו עסקת מיזוגים ורכישות עדיפה" תלויה בכל המשתנים הייחודיים בכל עסקה, מהות הנכסים הנרכשים ותוכניותיו של הרוכש לאחר הסגירה.
***
עו"ד אריאלה דרייפוס, שותפה בכירה במחלקת מיזוגים ורכישות במשרד עורכי דין ברנע, ג'פה, לנדה. אריאלה מייעצת ללקוחות בינלאומיים מובילים לגבי רכישת זכויות בחברות ישראליות.