אישור מדיניות תגמול ותגמול בכירים חרף התנגדות האסיפה (אובר-רולינג) – עושים סדר

בחודש האחרון פורסמו עמדות ביחס למנגנון האובר-רולינג, הן על-ידי היועצת המשפטית לממשלה והן על-ידי רשות ניירות ערך.

הרקע הוא החובה לאמץ מדיניות תגמול בקרב חברות ציבוריות ובקרב חברות פרטיות שהינן חברות איגרות חוב (ביחד: "תאגידים מדווחים"), לעניין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בהן, ולפעול על-פיה.

תיקון 20 לחוק החברות עיגן חובה זו, וקבע, כי מדיניות התגמול תוגדר על-ידי הדירקטוריון, בהתאם להמלצת ועדת התגמול, ובאישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד.

כמו כן, במסגרת התיקון האמור עוגנה לראשונה החובה להביא את אישור תנאי כהונתם והעסקתם של מנכ"לים, שאינם דירקטורים או בעלי שליטה^[1], בתאגידים מדווחים לאישור האסיפה הכללית, ברוב מיוחד. בנוסף נקבע, כי גם תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה אחרים, שאינם דירקטורים או בעלי שליטה^[1], החורגים ממדיניות התגמול שעוגנה על-ידי התאגיד המדווח, יהיו כפופים לאישור האסיפה כללית, ברוב מיוחד.

עוד נקבע, כי בהעדר קבלת הרוב הדרוש באסיפה הכללית, ניתן להחזיר את הנושא לדיון נוסף בוועדת התגמול ובדירקטוריון. אלה יהיו רשאים, על יסוד נימוקים מפורטים, לאשר את מדיניות התגמול או את תנאי הכהונה וההעסקה חרף התנגדות האסיפה הכללית.    

מנגנון האובר-רולינג מבוסס על התפיסה כי דירקטוריון החברה, בהיותו אמון על קביעת האסטרטגיה של החברה ופיקוח על פעילות החברה, הוא הגורם הנכון והראוי לאשר את מדיניות התגמול ותגמול הבכירים. לעומתו, האסיפה הכללית, אינה אורגן מתאים לקיום דיונים מורכבים בנושא תגמול, בין היתר, מאחר שלא תמיד יש בידי בעלי המניות את הכישורים והמומחיות לצורך קבלת החלטות מסוג זה. כמו כן, מצויה בבסיסו של מנגנון האובר-רולינג גם ההנחה שבמצב הדברים הרגיל לבעל שליטה או לדירקטוריון המתמנה על-ידו אין תמריץ לשלם לנושא המשרה מעבר לתנאי הכהונה וההעסקה המשקפים את תרומתו הצפויה לחברה.

[1] תנאי כהונה העסקה של דירקטורים ובעלי שליטה הייתה כפופה לקבלת אישור האסיפה הכללית עוד טרם כניסתו לתוקף של תיקון 20 לחוק החברות.

עמדת היועצת המשפטית לממשלה

עמדה זו מפרטת את התנאים המסמיכים, לדעת היועצת המשפטית לממשלה, את ועדת התגמול והדירקטוריון לאשר את התגמול למנכ"ל על אף התנגדות האסיפה הכללית, ומשרטטת קווים מנחים בעניין זה.

מקרים מיוחדים – מנגנון האובר-רולינג אינו הכלל, כי אם החריג, שיש לשמור למקרים מיוחדים בלבד. מקרים מיוחדים אלו יכולים להיות נסיבות מיוחדות הקשורות לזהות המנכ"ל המכהן (למשל: כאשר למועמד לכהונה כישורים יוצאי דופן; קיומו של היצע מצומצם של מנכ"לים פוטנציאליים בשל תחום עיסוקה הייחודי של החברה; ניסיון מיוחד שהמנכ"ל מביא עימו שיקשה על מציאת מחליף; או שלכהונתו יש תרומה ייחודית ומשמעותית לחברה), נסיבות מיוחדות הקשורות לחברה (למשל: הימצאות החברה בעיצומו של מהלך עסקי משמעותי שעלול להיפגע בשל חילופי מנהלים; הימצאות החברה בתקופה רגישה המחייבת רציפות ניהולית שלא תתאפשר ללא השינוי המבוקש בתגמול; אירועים חיצוניים לחברה, המצדיקים את שימור יציבות החברה והימנעות מחילופי ההנהלה) או נסיבות מיוחדות הקשורות ליתרון היחסי של הדירקטוריון על פני האסיפה הכללית בבחינת טובת החברה (למשל: הישענות על נתונים שאינם פומביים, כמו – הצעה מתחרה שהמנכ"ל קיבל או קיומו של משא ומתן, שטרם דווח, והישארות המנכ"ל חיונית להשלמתו); וכיו"ב.

דיון מחדש – במסגרת זו, על ועדת התגמול והדירקטוריון להתמקד הן בתשתית העובדתית המצדיקה את התגמול המוצע והן בטעמים המצדיקים התגברות על החלטת האסיפה הכללית. במסגרת הדיון יש להביא בחשבון את המידע שנאסף בקשר עם עמדות בעלי המניות שעמדו בבסיס ההתנגדות, ולבחון, בין היתר: שיקולים, ככל שישנם, שלא נלקחו בחשבון בגיבוש החלטת בעלי המניות או נלקחו בחשבון, אך לא ניתן להם המשקל המתאים; צורך באיסוף נתונים נוספים או בקבלת חוות דעת חדשות בעקבות השיח עם בעלי המניות; מידת החריגה (ככל שקיימת) ממדיניות התגמול; וכן, שימוש קודם (ככל שנעשה) במנגנון האובר-רולינג.

בחינת התנגדות האסיפה הכללית – מחד, מדובר בשיקול המרכזי, אותו יש לבחון; מאידך, אסיפת בעלי המניות אינה עשויה מקשה אחת והצבעת בעלי המניות אינה מנומקת. לכן, לצורך בחינה זו, ניתן להצביע על מספר היבטים: שיעור המתנגדים באסיפה הכללית; עמדות הגופים המוסדיים; עמדות גופי הייעוץ; התנגדות בעלי מניות מהותיים; הודעות עמדה; עמדות נוספות של בעלי מניות מהציבור; וכן, מידע על שיקולים חיצוניים שאינם נוגעים דווקא לטובת החברה.

נימוקים מפורטים – על ועדת התגמול והדירקטוריון לבסס את הסבירות שבקביעתם כי מדובר במקרה מיוחד. ככל שהחריגה מעמדת האסיפה הכללית (על בסיס המידע, ככל שקיים, ביחס לעמדות בעלי המניות שהתנגדו) או ממדיניות התגמול משמעותית יותר, כך ההצדקה לגבור על החלטת האסיפה הכללית צריכה להיות מובהקת יותר, ובתוך כך, על הנימוקים להיות מפורטים ולכלול נימוקים חדשים, מעבר שאלו שעמדו בבסיס ההחלטה שקדמה להצבעת האסיפה הכללית.

עמדת סגל רשות ניירות ערך

במקביל לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, פורסמה עמדת סגל רשות ניירות ערך, לפיה תאגידים מדווחים חייבים לפרסם דיווח מיידי על החלטה לבצע אובר-רולינג על-ידי ועדת התגמול והדירקטוריון, ובמסגרתה פורט המידע, שיש לכלול בדיווח מיידי כאמור. הפירוט הנדרש נועד להבטיח, כי המידע אודות ההחלטה לבצע אובר-רולינג ונימוקיה ייפרס באופן נאות ובאופן שיאפשר ביקורת שיפוטית, ככל שיידרש.

באופן המתכתב עם עמדת היועצת המשפטית לממשלה, לעמדת סגל הרשות, בדיווח מיידי אודות קבלת החלטה על אובר-רולינג יידרש פירוט בנושאים הבאים:

מקרה מיוחד – במקרה של ביצוע אובר-רולינג בעניין קביעת תנאי כהונה והעסקה יש לפרט את הנסיבות לכך שמדובר ב"מקרה מיוחד".

התייחסות לבחינת התנגדות בעלי המניות באסיפה הכללית – שיקולי בעלי המניות המתנגדים, ככל שידועים (לרבות באמצעות הודעות עמדה), וציון אם הובאו לידיעת ועדת התגמול והדירקטוריון; שיח, ככל שהתקיים (לרבות לפני האסיפה), בין החברה לבעלי מניות או מי מטעמם והשינוי, ככל שגרם, בתנאים המקוריים; שיעור המתנגדים באסיפה הכללית.

נימוקי ועדת התגמול והדירקטוריון – הנימוקים יתייחסו לעצם ההחלטה להתגבר על התנגדות האסיפה הכללית ויתייחסו לרכיבי התגמול השונים וכן, לבחינת התנגדות בעלי המניות (כאמור לעיל) ולמשקל שניתן להתנגדות זו; ככל שתנאי ההעסקה חורגים ממדיניות התגמול, תצוין מידת הסטייה; ציון ככל שמדיניות התגמול אושרה באובר-רולינג.

נתונים השוואתיים – ככל שהיוו בסיס לביצוע האובר-רולינג.

זהות הדירקטורים שהשתתפו בקבלת ההחלטה לביצוע אובר-רולינג – לרבות זהות המתנגדים, ככל שהיו. בעניין זה, יצוין, כי סגל הרשות בדעה, כי להחלטה לביצוע אובר-רולינג עשויה להיות גם השלכה, כשיקול רלוונטי במסגרת כלל השיקולים הנבחנים על-ידי בעלי המניות בבואם לאשר מינוי דירקטורים לדירקטוריון החברה במועד חידוש כהונתם.

מקרים קודמים – ציון האם במהלך שלוש השנים שקדמו להחלטה הנוכחית לביצוע אובר-רולינג התקבלו החלטות דומות ועיקריהן.

***

מחלקת שוק הון בברנע ג'פה לנדה תשמח לענות לכל שאלה הקשורה ביישומי העמדות ובשאלות אחרות.

עו"ד חגית רוס היא שותפה ומנהלת תחום החברות הציבוריות במשרד.