הגברת האכיפה בשוק הפארמה: BMS וניאופרם ישלמו עשרות מיליוני ₪ בשל עיכוב כניסת מוצר מתחרה

לאחרונה פרסמה רשות התחרות טיוטת צו מוסכם שנחתם עם חברת התרופות הבינלאומית Bristol-Myers Squibb (BMS) ועם חברת שיווק התרופות הישראלית ניאופרם. במסגרת ההסדר התחייבו החברות לשלם מעל 44 מיליון ש"ח לאוצר המדינה, ונושא משרה בכיר בניאופרם ישלם אישית למעלה מ־200 אלף ש"ח. זאת בשל אינדיקציות לניצול מעמד מונופוליסטי ולהסדר כובל (מבלי שהחברות מודות בהפרה).

זהו צעד אכיפה חריג ומשמעותי מצד רשות התחרות כנגד חברה בינלאומית, והראשון – מכוח דיני המונופולין וההסדרים הכובלים, כנגד חברת תרופות בינלאומית. בכך מאותתת הרשות על נכונות לנקוט בצעדי אכיפה משמעותיים גם כנגד תאגידים בינלאומיים (ולא רק כנגד הזרוע המקומית המעורבת בהפרה), ועל החמרת האכיפה בתחום התרופות בפרט.

מהות ההפרה – פגיעה בתחרות באמצעות תנאים לא סבירים לאספקת תרופה מצילת חיים

אימנוביד (Imnovid) מיוצרת על ידי  BMS ומשווקת בישראל על ידי חברת ניאופרם, בעלת הרישום. התרופה משמשת לטיפול במיאלומה נפוצה (סרטן דם המתפתח בתאי פלזמה במח העצם). המשמעות היא, שרק ניאופרם רשאית לשווקה בישראל.

חברה אחרת ביקשה לרשום תרופה גנרית מתחרה, המבוססת על החומר הפעיל הקיים בתרופת המקור. רישום של תרופה גנרית מחייב ביצוע השוואה קלינית בין התרופה הגנרית לבין תרופת המקור הרשומה. לשם כך, על חברת הגנריקה להשיג – מחברת המקור – דוגמיות של תרופת המקור. כל השתהות בהעברת הדוגמיות לחברה הגנרית עשויה לעכב, ואולי אף למנוע, כניסת תרופה גנרית מתחרה לשוק, ובכך למנוע או לפגוע בהורדה של מחירי התרופות הרלוונטיות.

לטענת הרשות, BMS וניאופרם – כמי שאוחזות במעמד מונופוליסטי באספקת תרופת המקור, הציבו תנאים לא סבירים ולא מוצדקים לאספקת דוגמיות של התרופה לחברה הגנרית ובהם דרישה לביטוח בסך 10 מיליון דולר, חשיפת מידע פיננסי ועסקי רגיש , ואף עיכבו את אספקת התרופה לאחר שהוסכם על התנאים – למרות זמינותה במלאי.   

בישראל, חל איסור על בעל מונופולין (מי שמחזיק בלמעלה מ-50% מנתח האספקה או הרכישה בשוק רלוונטי, או אוחז בכוח שוק משמעותי) לנצל לרעה את מעמדו, ובכלל זאת לסרב באופן בלתי סביר לספק את המוצר שבמונופולין. בהתאם לפרשנות המשפטית הקיימת, גם הצבת תנאים בלתי סבירים לצורך אספקת המוצר שבמונופולין עשויה לעלות כדי סירוב בלתי סביר, ובהתאם – כדי הפרה של דיני המונופולין.

בנוסף, טוענת הרשות כי החברות היו צד להסדר שכלל תניה שהגבילה את אספקת התרופה בישראל באופן בלתי מוצדק, ובכך היו צדדים להסדר כובל שיצר בפועל חסם לכניסת מתחרה לשוק.

בתחילה פרסמה הרשות כי בכוונת הממונה, בכפוף לשימוע, לפרסם קביעה כי ניאופרם ניצלה לרעה את מעמדה המונופוליסטי והייתה צד להסדר כובל, ולהטיל על ניאופרם עיצום כספי בגובה 64 מיליון ₪. במקביל הגיעה הרשות להסכמה עם BMS כי זו תשלם לאוצר המדינה, במסגרת צו מוסכם, סכום של 10 מיליון ₪. אולם, לאחר הליך השימוע הודיעה הרשות – לאחרונה – כי הגיעה עם BMS ועם ניאופרם לצו המוסכם המוזכר בתחילת עדכון זה.

משמעויות משפטיות – מגמת החמרה באכיפה

מקרה זה מאותת על מגמה של הרחבת גבולות האכיפה של רשות התחרות במספר מישורים חשובים:

• מגמה מתמשכת של אכיפה נגד מונופולים – בין אם במסגרת קביעה בדבר ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה ובין אם באמצעות צווים מוסכמים.

• סנקציות על תאגידים זרים – זהו מקרה חריג, ועל כן, מאותת לחברות בינלאומיות הפועלות בישראל כי הממונה לא תהסס לפעול כנגדן, ולא תסתפק בנקיטת צעדי אכיפה כנגד זרוע הפעילות המקומית.

• שימוש מוגבר ב"צו מוסכם" ככלי להסכמות – רשות התחרות ממשיכה, כחלק ממגמה, לעשות שימוש מוגבר בכלי של "צו מוסכם", המאפשר לרשות להגיע להסכמות עם המפרים מחוץ להליך משפטי תוך הטלת קנסות משמעותיים (ראה למשל הצווים המוסכמים עם ספקי המזון, שבמסגרתם שולמו עשרות מיליוני ₪ לאוצר המדינה), בזריזות יחסית ותוך חיסכון בזמן שיפוטי ומשאבים ציבוריים.

• הרשות מתמקדת בתחום התרופות – הרשות מביעה עניין גובר בהפרות החוק בתחום התרופות – תחום שבו לא ננקטו צעדי אכיפה על ידי הרשות במשך שנים ארוכות. זהו המקרה השני בשנים האחרונות שבו פועלת הרשות כנגד חברת תרופות בשל ניצול מעמד מונופוליסטי: במקרה הקודם קבעה הממונה כי חברת שיווק תרופות בשם אמ בי איי פארמה ניצלה את מעמדה המונופוליסטי באמצעות גביית מחיר מופרז עבור תרופה, והטילה עליה עיצומים של מיליוני ₪ בשל כך [ראו עדכון שפרסמנו בנושא]. בשונה מענייננו, באותו מקרה לא נקטה הממונה בפעולות אכיפה כנגד החברה הבינלאומית (Leadiant) שהייתה כפי הנראה מעורבת בהפרה, ואילו כאן ננקטו צעדי אכיפה גם כנגד חברת התרופות הבינלאומית.

כתוצאה מכך, מתחדדת החשיבות כי גם חברות בינלאומיות הפועלות בישראל – בדגש על חברות העשויות לאחוז במעמד מונופוליסטי בתחומן – יבחנו, מעת לעת, את מדיניותן ואת אופן התנהלותן, הן כלפי מתחרים פוטנציאליים – ובפרט את התנאים המסחריים לאספקת מוצרים או שירותים – והן כלפי שותפים עסקיים, תוך שימת לב להסכמים שעלולים להיחשב להפרה של חוק התחרות הכלכלית.

***

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים בברנע ג'פה לנדה מספקת שירותים משפטיים בכלל ההיבטים בתחום. בכלל זה, מייצגת המחלקה את לקוחותינו בבתי המשפט הפליליים והאזרחיים, בבית הדין לתחרות ובפני הממונה על התחרות, מול מחוקקים ורגולטורים, ומלווה אותם במהלכים עסקיים תוך מתן ייעוץ שוטף. המחלקה עומדת לרשותכם בכל שאלה הנוגעת להוראות חוק התחרות הכלכלית.

עו"ד גל רוזנט הוא שותף וראש מחלקת התחרות וההגבלים העסקיים בברנע ג'פה לנדה.

ד"ר רן כרמי ועו"ד ירדן ענבי הם עורכי דין במחלקת התחרות וההגבלים העסקיים.