החלטה תקדימית: בנק הפועלים ובנק דיסקונט ישלמו 80 מיליון שקל בגין אחזקת מיעוט במתחרה

בנק הפועלים ובנק דיסקונט ישלמו לאוצר המדינה, כל אחד, סכום של 40 מיליון שקלים במסגרת הסדר פשרה מינהלי (צו מוסכם), בגין רכישת אחזקת מיעוט במתחרה, שלשיטת הממונה על התחרות מהווה הסדר כובל בלתי חוקי, המפר את חוק התחרות הכלכלית (חוק התחרות).

זהו המקרה הראשון שבו משלמות חברות קנסות בשל אחזקת מיעוט במתחרה בלא קבלת היתר מאת הממונה (כאשר אין מדובר במיזוג חברות שבוצע בלא קבלת אישור כדין).

רקע הדברים:

• טיוטות הצווים: רכישת אחזקות מיעוט במתחרה

לאחרונה פרסמה הממונה טיוטות של צווים מוסכמים שנחתמו (בנפרד) עם בנק הפועלים ובנק דיסקונט, לעיון הציבור, לפני הבאתן לאישור בבית הדין לתחרות.

על-פי העולה מטיוטות, בנק הפועלים רכש כ- 20% מהון המניות של חברה בשם נימה שפע ישראל בע”מ (“נימה“), המספקת שירותים פיננסיים שונים וכן 5% מזכויות ההצבעה בה ואת הזכות למנות בה דירקטור מטעמו. בנק דיסקונט רכש כ-17.5% מהון המניות של נימה, ואת הזכות למנות דירקטור מטעמו בה. שני הבנקים גם קיבלו זכויות נלוות לרכישת המניות.

• עמדת הממונה על התחרות: רכישת אחזקות המיעוט הנ”ל מהווה הסדר כובל בלתי חוקי

לשיטת הממונה, בשני המקרים, רכישת זכויות המיעוט בנימה, על רקע העובדה שהבנק האחר מחזיק גם הוא אחזקות מיעוט בנימה, ולנוכח העובדה שנימה והבנקים מהווים מתחרים ישירים, וכן מתחרים פוטנציאליים במתן שירותים מסוימים בתחום הבנקאות הקמעונאית, הפכה את הבנק הרלוונטי לצד להסדר כובל בלתי חוקי.

חשוב להדגיש, כי אין כל אינדיקציה כי הממונה ראתה את רכישת אחזקות המיעוט הנ”ל כמיזוג חברות הדרוש בדיווח ובאישור מקדים מהממונה.

לעמדת הממונה, רכישת אחזקות המיעוט בנימה על ידי הבנקים, בנסיבות הנ”ל, עלולה לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות. זאת, לנוכח עמדתה הלכאורית של הממונה כי מדובר בתחום ריכוזי, שבו מתקיימים תנאים לשיווי משקל שאינו תחרותי ושבו הפועלים ודיסקונט הם שניים מהמתחרים המרכזיים.

על רקע האמור, ולאחר שכל אחד מהבנקים מכר את אחזקותיו בנימה, הוסכם כי כל אחד מהם ישלם לאוצר המדינה סכום של 40 מיליון שקלים, וכנגד זאת לא יינקטו כל אמצעי אכיפה נוספים כנגדו או כנגד מי מטעמו.

תובנות ראשוניות

• מהלך תקדימי – יישום ראשון של מדיניות אכיפה מוצהרת

   זו הפעם הראשונה שבה נוקטת הממונה בצעדי אכיפה כנגד מי שרכש אחזקת מיעוט בחברה מתחרה. יתרה מכך – מדובר בצעד אכיפה משמעותי, שכן לצד תשלום של עשרות מיליוני ₪ לאוצר המדינה, מכרו הבנקים את אחזקותיהם בנימה (כלומר – הסירו את החשש לפגיעה התחרותית). מדובר ביישום ראשון של מדיניות מוצהרת של הממונה (במסגרת גילוי דעת 1/12), כי תאכוף הסדר כובל בלתי חוקי מהסוג של רכישת אחזקות מיעוט שאינן עולות כדי מיזוג חברות, באמצעות הטלת עיצומים כספיים.

• חוסר וודאות באשר לשאלה האם רכישה של אחד מהבנקים בלבד עולה כדי הפרה

  במסגרת טיוטות הצווים מתארת הממונה את ההפרה לא כעולה רק מאחזקת המיעוט של הבנק הרלוונטי בנימה, המתחרה בו, אלא ככזו הקשורה גם לאחזקת הבנק השני בנימה. לכן אין זה וודאי אם לשיטת הממונה היה מדובר בהפרה של החוק גם במקרה שרק אחד מהבנקים היה מחזיק אחזקות מיעוט בנימה. עם זאת, העובדה ששני הבנקים מכרו אחזקותיהם בנימה מהווה אינדיקציה כי הממונה ראתה גם באחזקה של אחד מהם במניות נימה, כשלעצמה, הסדר כובל בלתי חוקי.

• חוסר וודאות באשר להיקף האחזקות שלשיטת הממונה עולה כדי הסדר כובל בלתי חוקי

  במקרה שלפנינו מדובר אמנם באחזקות מיעוט, אולם לא בהיקף זניח. לא ניתן ללמוד מן המקרה אם גם אחזקות מיעוט בהיקף נמוך משמעותית (10%, 5% או פחות, למשל) או אי קבלת זכות למנות דירקטור, היו מביאות לגיבוש עמדה דומה כי מדובר בהסדר כובל בלתי חוקי (או שמא היו עשויות להביא את הממונה לכלל מסקנה כי אין מדובר בהסדר כובל כלל, או לחילופין – כי גם אם מדובר בהסדר כובל, ניתן להעניק לו פטור ובכך להופכו ללגיטימי).

פרטים נוספים על המקרה, על נסיבותיו ועל עמדת הממונה ניתן יהיה לקבל מהחלטתו המנומקת של בית הדין לאחר שיוגשו הצווים לאישורו, ולעתים אף מעמדת הממונה המוגשת לבית הדין, ככל שהיא נחשפת.

לסיכום: לקחים ומשמעויות

יש לקבל ייעוץ מאת מומחים בדיני תחרות, וניתוח מושכל של הסיכונים, לפני רכישת אחזקות במתחרה.

אחזקות מיעוט של חברה במתחרה, בכוח או בפועל, אינן אירוע נדיר. רכישות מסוג זה עשויות להתבצע במסגרת עסקה מוסדרת, אולם גם במסגרת רכישת מניות של חברות ציבוריות, בשוק.

• רכישה מעל 25% – כאשר מדובר ברכישת אחזקות בהיקף העולה על 25% בחברה אחרת המקרה פשוט יותר מבחינה משפטית, שכן אז מדובר ב”מיזוג חברות”, וברוב המקרים הצדדים מודעים לצורך לבחון האם קיימת חובה לקבל אישור מאת הממונה קודם לביצוע העסקה.
• רכישה מתחת ל-25% – אולם, כאשר מדובר ברכישת אחזקות במתחרה (בכוח או בפועל) בהיקף נמוך מזה (ובהנחה שאין מדובר במיזוג חברות באמצעות קבלת זכויות נוספות שלא באמצעות מניות), התשובה לשאלה אם מדובר ב”הסדר כובל”, ובפרט – בכזה העלול לפגוע בתחרות, כלל אינה מובהקת.

רכישה מסוג זה, תחייב בחינה פרטנית של הנסיבות הרלוונטיות, ובכללן שיעור המניות (והזכויות) שנרכשו, השוק הרלוונטי, מעמדם של הצדדים בו, מידת הריכוזיות בשוק, עוצמת התחרות בין הצדדים ועוד.

לעתים, על מנת להגיע למסקנה כי אין מדובר בהסדר כובל, כלומר – רכישת האחזקות אינה עלולה לפגוע בתחרות – תידרש גם בחינה בידי כלכלן מומחה בתחום התחרות (במקרה כמיפל בע”מ נ’ ניאופרם השקעות, למשל, נדרש בית המשפט לניתוח מעמיק של הנסיבות קודם שגזר את משמעות אחזקת מתחרה במתחרהו, בהיקף של 10%).

בחינה כזו נדרשת להתבצע קודם לרכישת האחזקות, שכן אם יתברר כי האחזקות במתחרה יוצרות הסדר כובל – הרי שהוא נוצר ויוצא לפועל בעצם קבלת האחזקות בידי הרוכש.

• ניתוח סיכונים מושכל, בידי מומחים, קודם לרכישת האחזקות –על פי מדיניות הממונה, עצם ההישענות על חוות דעת משפטית, במקרה של הפרה, אינה פוטרת את הצדדים מקנסות, אלא לכל היותר עשויה להביא להפחתתם באופן לא משמעותי במיוחד. לכן, חשוב ביותר לבצע את הניתוח לגופו, וכן את ניתוח הסיכונים, בידי מומחים בתחום התחרות, על מנת למזער חשיפות עבור הצדדים.

***

עו”ד גל רוזנט הוא שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים ותחרות במשרד.

עו”ד רן כרמי הוא עורך-דין במחלקה.

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים במשרד מספקת שירותים משפטיים בכלל ההיבטים בתחום. בכלל זה, מייצגת המחלקה את לקוחותינו בבתי המשפט הפליליים והאזרחיים, בבית הדין לתחרות ובפני הממונה על התחרות, מול מחוקקים ורגולטורים, ומלווה אותם במהלכים עסקיים תוך מתן ייעוץ שוטף.