חברות ציבוריות ללא בעל שליטה: תיקון לחוק החברות

משרד המשפטים פרסם בשבועות האחרונים תזכיר תיקון חוק החברות בנושא של ממשל תאגידי בחברות ציבוריות שאין בהן בעל שליטה.

בעבר, לרובן המכריע של החברות הציבוריות הנסחרות בתל-אביב היה בעל שליטה מובהק – יחיד או קבוצה המחזיק בלמעלה מ-50% מזכויות ההצבעה בחברה. קיומם של בעלי שליטה מובהקים היה ממאפייניו המיוחדים של שוק ההון הישראלי.

בהתאם, המשטר התאגידי הציבורי הישראלי התמקד בהתמודדות עם "בעיית הנציג", בין בעל השליטה לבין בעלי המניות מהציבור. חוק החברות עיגן מנגנונים, כגון חובת מינוי דירקטורים חיצוניים וחובת קבלת אישורי בעלי מניות ברוב מיוחד, שנועדו להבטיח את ניהול החברה לטובת כלל בעלי המניות ומניעת ניצול מעמדו של בעל השליטה על חשבון בעלי המניות מקרב הציבור. מנגנונים אלה – שמעניקים משקל רב לציבור בעלי המניות הבלתי תלוי – הציבו רף גבוה וייחדו את המשטר התאגידי הציבורי הישראלי ממשטרים קרובים – לרבות האמריקאי והאנגלי.

בשנים האחרונות גוברת המגמה שבמסגרתה בעלי שליטה מדללים את החזקותיהם בחברות, אשר משתחררות משליטתם. כיום כ-18 אחוזים מהחברות הציבוריות הנסחרות בבורסה בתל-אביב (לא כולל חברות דואליות וזרות) הן ללא בעל שליטה מובהק, וזאת בהשוואה ל-4 אחוזים בלבד בסוף שנת 2010.

תופעה זו מחייבת בחינה מחודשת של התאמת המשטר התאגידי הקיים – הן למול הרלוונטיות שלו במקרים בהם אין בעל שליטה והן למול "בעיית נציג" אחרת – בין ציבור בעלי המניות המבוזר לבין הנהלת החברה השולטת בניהולה השוטף של החברה. קיים חשש שבהעדר בעל שליטה, מנהלי החברה (הדירקטוריון וההנהלה הבכירה), יקדמו אינטרסים אישיים שלהם על חשבון טובת ציבור בעלי המניות והחברה עצמה.

במסגרת התזכיר שפורסם מוצעים סדרה של תיקונים לכללי המשטר התאגידי. ניתן לומר שעיקרם של השינויים הוא הכבדת המשטר התאגידי על חברות ללא שליטה – מתוך חשש מכוחה של ההנהלה – ואילו המחוקק ממעט (גם אם לא נמנע לחלוטין) מלהקל את המגבלות הקיימות, מקום שהן פחות רלוונטיות לחברות שאין להן בעל שליטה מובהק. ראוי היה לראות במגמת הדילול של השליטה בחברות משום ברכה ולא איום, ולנצל את ההזדמנות הנוכחית ולהקל ככל הניתן את כללי המשטר התאגידי במקרים בהם אין בעל שליטה מובהק.

אלה השינויים המוצעים במסגרת התזכיר:

• שליטה

כיום החזקה ב-50% ומעלה מאמצעי השליטה בחברה מהווה חזקה לשליטה. מוצע להוסיף חזקה (הניתנת לסתירה) שעל פיה במידה ואין מי שמחזיק למעלה מ-50% מאמצעי השליטה בחברה, תיחשב החזקה של 25% או יותר מאמצעי השליטה בחברה כשליטה בה.

• הרכב הדירקטוריון

כיום קיימת חובת מינוי של שני דירקטורים חיצוניים לפחות בכל חברה ציבורית. מוצע לבטל את חובת מינוי דירקטורים חיצוניים בחברה ללא בעל שליטה. במקומה, בחברה ללא שליטה רוב חברי הדירקטוריון יהיו בלתי תלויים.

• וועדת מינויים

להסדיר הליך הצעת מועמדים לכהונה כדירקטורים בחברה, שייעשה על ידי וועדת דירקטוריון בלתי תלויה (שתיקרא ועדת מינויים).

• תגמול ליו"ר הדירקטוריון

ההסדר הקיים בחוק החברות מונע תגמול נוסף ליושב ראש דירקטוריון שהינו דירקטור בלתי תלוי. על כן מוצע לאפשר לדירקטור בלתי תלוי, לכהן כיו"ר דירקטוריון ולקבל על כך תגמול נוסף (מעבר לכהונתו כדירקטור), ובלבד שייקבע שתגמול כאמור לא ייפגע באי תלותו.

• עסקאות עם בעלי עניין מהותיים ודירקטורים

בהתאם לחוק החברות, עסקאות חריגות של חברה עם בעל שליטה מחייבות קבלת אישור משולש (ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית ברוב מיוחד). אולם, עסקה בין חברה ללא שליטה לבין בעל מניות מהותי בה, שיכול להיות בעל השפעה על הדירקטוריון, נדרש רק אישור דירקטוריון.

מוצע לקבוע כי עסקה חריגה של חברה עם בעל מניה מהותי (המחזיק 10% או יותר מאמצעי השליטה בחברה) תחייב גם את אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון.

בנוסף, כיום עסקה של חברה עם דירקטור בה, אשר אינה בקשר עם תנאי התגמול של הדירקטור, אף אם היא חריגה, אינה מצריכה את אישור האסיפה הכללית של בעלי המניות, וניתן לאשרה בדירקטוריון בלבד. על כן, מוצע לקבוע כי עסקה שאינה חריגה עם דירקטור תהיה טעונה אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון, ועסקה חריגה תובא בנוסף גם לאישור האסיפה הכללית של בעלי המניות, ברוב רגיל.

• דירקטור בלתי תלוי מוביל

בחברות בהן יושב ראש הדירקטוריון הינו גם מנכ"ל החברה, מוצע כי אחד מהדירקטורים הבלתי תלויים ימונה לכהן לצידו של יושב ראש הדירקטוריון, כדירקטור בלתי תלוי מוביל, ויוענקו לו סמכויות בקשר עם ניהול עבודת הדירקטוריון ובכך לתרום לפיקוח מיטבי של הדירקטוריון על הנהלת החברה.

• גיוון מגדרי

כיום קיימת חובה, במועד מינוי דירקטור חיצוני, אם כל חברי הדירקטוריון, שאינם בעלי השליטה בחברה או קרוביהם, הם בני מין אחד, יהיה הדירקטור החיצוני הממונה בן המין השני. מוצע להוסיף לתוספת הראשונה לחוק החברות, הקובעת הוראות ממשל תאגידי מומלצות, כי בדירקטוריון של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, יכהנו לפחות שליש דירקטורים המשתייכים לכל מגדר.

• ביטול הדרישה לאישור אסיפה כללית במדיניות תגמול ועסקאות תגמול בחברות אג"ח

כיום, בהתאם לחוק החברות, גם חברות אג"ח (חברות פרטיות שהציעו אגרות חוב לציבור) מחויבות לקבל את אישור האסיפה הכללית למדיניות התגמול וכן לעסקאות תגמול עם בעלי השליטה והמנכ"ל. מוצע לבטל חובה זו ביחס לחברות אג"ח, מכיוון שהובן כי חובת אישור האסיפה הכללית בחברת אג"ח אינה מנגנון בקרה בעל תרומה משמעותית.