בית המשפט: שינוי מודל עסקי לאחר רכישת מניות חברה, לא תמיד מהווה אירוע מס

בחודש מאי נתן בית המשפט המחוזי פסק דין משמעותי בעניין השלכות המס הנובעות משינוי מבנה עסקי, בקשר לחברת מדינגו בע"מ. פסק דין זה מצטרף לשורת פסקי דין העוסקים בנושא זה – פסק הדין בעניין ג'יטקו ופסק הדין בעניין ברודקום.

נושא שינוי מבנה עסקי והשלכות המס הנובעות ממנו זוכה להתייחסויות רבות. המושג מתייחס לתופעה של ארגון מחדש של יחסים מסחריים בין צדדים קשורים בקבוצות רב לאומיות. לשינוי מבנה עסקי ייתכנו השלכות משפטיות ומיסויות נרחבות. בחלק מהמקרים, שינוי שכזה כרוך בהעברה של פונקציות, נכסים וסיכונים (ביחד נקראים "FAR") של חברה לצדדים קשורים, אך לא בהכרח.

הנושא זכה להתייחסות מקיפה בקווי ההנחיה של OECD בנושא מחירי העברה. בנוסף, רשות המיסים בישראל פרסמה חוזר אשר ניתח את הסוגיה והציג את עמדתה באשר לבחינת המקרים שבהם יש לראות בעסקאות בין צדדים קשורים כאירוע של העברת FAR.

מדינגו, רוש וקניין רוחני

בשנת 2010 נרכש מלוא הון מניותיה של מדינגו על ידי ענקית הפארמה רוש בתמורה לכ-160 מיליון דולר. לאחר הרכישה ובמהלך שנת 2010 נחתמו בין מדינגו לרוש ארבעה הסכמים בין-חברתיים בתוקף עד 31 בדצמבר 2013:

1. הסכם למתן שירותי מו"פ, לפיו מדינגו תספק לרוש שירותי מו"פ וכל הקניין הרוחני החדש שיפותח החל ממועד הסכם זה יהיה בבעלותה של רוש;

2. הסכם שירותים לפיו מדינגו תספק לרוש שירותי שיווק תמיכה טכנית, מנהלה וכן ייעוץ ותמיכה בכל הקשור לשימוש בפטנטים;

3. הסכם ייצור לפיו מדינגו תספק לרוש שירותי ייצור ואריזה;

4. הסכם רישיון לפיו מדינגו תעניק לרוש רישיון שימוש בקניין הרוחני הישן של מדינגו שפותח עד לאותה נקודה. רישיון זה מאפשר, בין היתר, לייצר, להשתמש, למכור, לנצל מסחרית, להמשיך בפיתוח מוצרים קשורים ולהעניק רישיונות משנה לגופים קשורים בקבוצת רוש.

בגין שלושת ההסכמים הראשונים נקבע מודל תמחור בהתאם לשיטת הקוסט פלוס. בגין ההסכם הרביעי נקבע מודל תמחור המבוסס על תמלוגים בשיעור קבוע מהמכירות.

בשנת 2013 הופסקה פעילות מדינגו בישראל. בינה ובין רוש נחתם הסכם לפיו מדינגו מוכרת את כל זכויותיה וחובותיה, לרבות הפטנטים וזכויות הרישום של הקניין הרוחני הישן, בעבור כ-166 מיליון שקלים. אירוע רווח הון הנובע מההסכם דווח על ידי מדינגו לרשות המיסים בישראל.

פקיד השומה לא קיבל את טענת מדינגו, כפי שהוצגה בדיווח שהוגש, לפיה הקניין הרוחני הישן נמכר בשנת 2013. במסגרת הצו שהוציא, טען פקיד השומה כי עיקר הפונקציות, הנכסים והסיכונים (FAR) הקשורים לפעילותה של מדינגו הועברו כבר בשנת 2010, עם החתימה על ההסכמים הבין-חברתיים, בהעברה שמהווה עסקה הונית החייבת במס.

כמו כן, פקיד השומה לא קיבל את סכום התמורה. כפי שדווח על ידי מדינגו בדיווח רווח ההון. לעמדתו, מאחר ומדובר בהעברה בין צדדים קשורים, ניתן לגזור את שווי ה-FAR מערך העסקה של רכישת מניות מדינגו שנחתמה בשנת 2010, תוך עריכת התאמות שונות. בהתאם לכך, קבע פקיד השומה בצו כי למדינגו הכנסה חייבת בגין העברת ה-FAR בסכום של כ-481 מיליון ש"ח. הכנסה זו מחייתב אותה בתשלום מס בסכום של כ-120 מיליון ש"ח. מדינגו התנגדה לעמדת פקיד השומה כפי שהוצגה בצו, וערערה לבית המשפט המחוזי.

החלטת בית המשפט

בית המשפט קיבל את הערעור ואת עמדת מדינגו וקבע שבנסיבות העניין, שינוי המבנה העסקי שביצעה מדינגו לאחר רכישתה, אשר משתקף בהסכמים הבין-חברתיים שנחתמו בין מדינגו ובין רוש, אינו מהווה מכירה של פעילותה של מדינגו.

לצורך ניתוח המקרה, בית המשפט נשען על העקרונות המנחים שנקבעו על ידיו בפסיקות קודמות בעלות נסיבות הדומות במהותן לנסיבות המקרה – הפסיקות בעניין ברודקום ובעניין ג'יטקו – ובחן את העסקה בראי הוראות קווי ההנחייה של ה-OECD, נוכח העובדה שההסכמים הבין חברתיים מהווים עסקאות בין צדדים קשורים.

במסגרת פסק הדין, בית המשפט נדרש להכריע בשתי שאלות מרכזיות:

1. האם ההסכמים הבין-חברתיים כשלעצמם, ובמנותק מהיותם הסכמים בין צדדים קשורים, מהווים מכירה של הפעילות?

בית המשפט קבע כי ההסכמים הבין-חברתיים, כשלעצמם, אינם מהווים מכירת פעילות, ועשה זאת תוך ניתוח יסודות ה-FAR:

העברת הפונקציות – בית המשפט קבע כי פעילות מדינגו נמשכה ופונקציות רבות נשארו במדינגו במהלך השנים 2010-2013.

העברת הנכסים – בית המשפט דחה את טענת פקיד השומה כי לא ניתן להפריד את הקניין הרוחני הישן מהקניין הרוחני החדש. עוד קבע בית המשפט כי הקניין הרוחני הישן נרשם ונשאר בבעלותה של מדינגו במהלך השנים 2010-2013, ואילו רק הפטנטים החדשים נרשמו על שמה של רוש.

העברת הסיכונים – בית המשפט קבע כי גם אם חלק מהסיכונים עברו בהדרגתיות, חלק משמעותי מהסיכונים נותרו בידי מדינגו. בפסק הדין צוין כי אין מחלוקת שלאחר עריכת ההסכמים הבין-חברתיים חל שינוי במארג הפעילות במדינגו. אולם, על פי בית המשפט, שינוי זה יכול ללמד כי ייתכן שהמחיר ששולם במסגרת ההסכמים בגין השירותים שניתנו, אינו תואם את שווים אך לא בהכרח מלמד על העברה או מכירת פעילותה של מדינגו. משכך, מדובר בשאלה שעניינה בתמחור העסקה, אך לא בשינוי סיווגה.

2. האם העובדה כי הצדדים קשורים, השפיעה על אפיון ההסכמים, כך שהלכה למעשה יש לראות בהסכמים כמכירה של הפעילות בין הצדדים?

בית המשפט ציין כי קווי ההנחיה מורים כי בעסקה בין צדדים קשורים יש לבחון שני נושאים שונים באמצעות עקרון אורך הזרוע (Arm’s length principle): אפיון העסקה ותמחור העסקה.

תחילה יש לבחון את אפיון העסקה ולבדוק האם היא הייתה נעשית גם בין צדדים בלתי-קשורים. אם הבחינה מגלה כי צדדים בלתי-קשורים היו מתקשרים בעסקה באותו המצב, אזי יש להמשיך ולבחון האם המחיר ששולם תואם את תנאי השוק.

בית המשפט קבע כי לאחר שבחן את אפיון העסקה, לא מצא בו פגם, ומדובר במקרה שונה בתכלית מאלה המוזכרים בקווי ההנחיה. עוד קבע כי עסקאות באפיון דומה מתנהלות גם בין צדדים בלתי-קשורים.

בית המשפט הוסיף כי בחינה של טענות פקיד השומה מעלה כי הסוגיה שבבסיס טענותיו היא סוגיית המחיר של העסקה ולא אפיונה. כיוון שפקיד השומה נמנע מלהתייחס לתמחור העסקה, לא נותר אלא לקבל את עמדת מדינגו.

לבסוף התייחס בית המשפט לטענת פקיד השומה לפיה כוונותיה של רוש להעברת הפעילות מישראל וסגירת הפעילות בישראל היו קיימות עוד בשנת 2010. בית המשפט לא קיבל עמדה זו בקובעו כי ראשית, מכוונות ניתן לחזור, ועד שהקניין הרוחני לא עבר בפועל, אין למסות עבור המכירה. שנית, גם אם הייתה כוונה ממשית להעברת הקניין הרוחני הישן בשלב כלשהו, משעה שהקניין הרוחני הישן חזר למדינגו בתום תקופת הסכם הרישיון, עדיין היה צורך שרוש תרכוש אותו על מנת לעשות בו שימוש. רכישה כזו אכן התרחשה בפועל בשנת 2013.

תכנון לפני עסקת רכישה

לאור האמור לעיל, חשוב לתכנן עסקאות בין חברתיות ושינויי מבנה עסקיים בצורה מיטבית. ככל שמתאפשר, חשוב לקחת את צרכי הרוכשת בחשבון עוד בטרם ביצוע עסקת הרכישה. תכנון כזה ייצר עסקה מוצלחת יותר, ויסייע להימנע מאירועי מס נוספים ומיותרים לאחר הרכישה.

***

למחלקת המיסים ניסיון רב בייצוג חברות ישראליות ורב לאומיות בסוגיות הקשורות בהסכמים בין חברתיים ובשינוי מבנה עסקי.

נשמח לייעץ לכם ולעמוד לרשותכם בעניין זה.

***