רשות ניירות ערך פרסמה מודל הבניית ענישה במישור המנהלי

לראשונה, פרסמה רשות ניירות ערך את השיקולים המנחים אותה בקביעת סנקציות לגבי מפרים יחידים ותאגידים בהליך המנהלי. מטרת המודל החדש לקדם ענישה אחידה ושוויונית וכך לייצר ודאות גבוהה יותר אצל המפרים העומדים לדין מנהלי. לראשונה למעשה יוסדר התהליך, בדומה להסדרה הקיימת בהליך הפלילי. מטרה מוצהרת נוספת, היא עידוד יחידים ותאגידים להגיע להסדרי אכיפה מוקדם ככל הניתן שכן המודל כולל הפחתה מובנת באמצעי האכיפה בשלביו המוקדמים של ההליך.

עיקרי המודל החדש

המודל החדש  מבוסס על הפרקטיקה אותה פיתחה הרשות עם השנים ועל קביעות הועדה לעניין השיקולים שיש לשקול בעת הטלת אמצעי אכיפה. אחת הנקודות המרכזיות במודל הוא קביעה כי  תהליך הענישה יהיה זהה לתהליך הקיים בהליך הפלילי. בשלב הראשון, ייקבע מתחם (טווח) ענישה, ובשלב השני ייקבע העונש בתוך המתחם.

לשם קביעת מתחם הענישה בפני הרשות יעמדו שלושה שיקולים:

1. בחינת "העובדות המהוות את ההפרה". סוג ההפרה שבוצעה, האם ההפרה בוצעה מתוך יסוד נפשי של מעבר לרשלנות רגילה או שמא ההפרה נגרמה מסיבות טכניות בעיקרן.
2. "נסיבות עובדתיות אחרות שהוכחו בדיוני המותב בעניין ההפרה". חומרת ההפרה הקונקרטית תיבחן באמצעות שלל נסיבות שאינן נמנות עם יסודות ההפרה אך קשורות לביצוע מעשה ההפרה, ואינן בגדר נסיבות אישיות. בסעיף זה ייבחנו שיקולים כגון, היקף ההפרה, הרווח (או הפסד שנמנע) שהופק ממנה והנזק שנגרם. כמו כן, ייבחנו אלמנטים נוספים כגון האם ההפרה בוצעה בשיטתיות/תכנון/תחכום, מעמד החברה המפרה או היחיד המפר בשוק ההון, יישום של תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית.
3. שיקול ההרתעה, הן של היחיד והן של הציבור. המודל מציב את שיקול ההרתעה כמשמעותי וחשוב. הוא אף מבקר את העובדה כי בדין הפלילי מדובר רק בשיקול הרביעי בחשיבותו בגזירת העונש.

לאחר קביעת מתחם הענישה, ייבחנו השיקולים בתוך המתחם ובהם, קיומן של הפרות קודמות, פעולות שנקט המפר עם גילוי ההפרה, נסיבות אישיות של המפר. כך במקרים של בעיות כלכליות משמעותיות של החברה או של המפר, יהיה ניתן להפחית באופן משמעותי, עד לכדי איפוס העיצום בפועל. כמו כן, תהא התחשבות לקולא גם בהשלכות שליליות מהותיות שנגרמו למפר כתוצאה מההפרה, למשל, פיטורים ממקום העבודה.

שיקול נוסף בקביעת הסנקציה בתוך המתחם, הינו שיקולי מדיניות של הרשות. מדובר במעין סעיף סל הנועד לאפשר לרשות מנעד רחב של שיקולים המעניק לה גמישות כדי להתאים סנקציה הולמת בכל מקרה אינדיבידואלי. התפתחות חשובה בעניין זה היא הכרה של הרשות ביחסי גומלין בין הסנקציות של קנס ותקופת מניעת כהונה המוטלים על המפר. כך מפר שמצוי בבעיות כלכליות יוכל לבקש להפחית את הקנס בתמורה להארכת מניעת הכהונה. מנגד, מפר שהינו בעל מעמד חיוני עבור החברה הציבורית יוכל לבקש לקצר את תקופת מניעת הכהונה בתמורה להגדלת הקנס.

החלק השלישי במודל הוא התמורה שהרשות מוכנה לתת עבור כריתת הסדר עם המפר בשלב מקדמי. כמדיניות מוצהרת, הרשות מבקשת באמצעות המודל לעודד כריתת הסדרי אכיפה בשלבים מוקדמים ככל הניתן. המודל אף מונה את גובה ההנחה שתינתן למפר בהתאם למועד כריתת ההסדר וכן למידת ההודייה של המפר:

• הנחה בשיעור של 30% תינתן במידה ובהסדר מודה המפר באורח מלא בעובדות ובביצוע ההפרות.
• הנחה בשיעור של 20%-15% תינתן במידה והמפר מודה באורח מלא בעובדות אך לא בכך שהן יוצרות הפרה.
• במקרה של הודיה חלקית בעובדות בלבד מצד המפר וכנגזרת מכך אי הודיה בהפרה, לא תינתן הנחת הסדר כלל.

אנו סבורים כי היתרון הגדול הטמון במודל הבניית הענישה של הרשות הוא היכולת של המפר לכלכל את צעדיו. כך מפר המעוניין להגיע להסדר, יוכל לקבל החלטה בעניין מהר ככל האפשר במטרה לקבל את שיעור ההפחתה הגדול ביותר. החשש כמובן הוא שהרצון של המפר לקבל הנחה גדולה יותר בהסדר תוביל להחלטות נחפזות ושאינן מבוססות על חומר הראיות בתיק. מדובר בקושי אמיתי במודל של הרשות, בייחוד כאשר ברוב המקרים חומר ראיות הרב והמשאבים הנדרשים לעיבוד התיק אינם נופלים מאלה הנדרשים בהליך הפלילי.

קשיים נוספים במודל טמונים בכך שבאופן מובנה, המודל של הרשות מוטה לכיוון החמרה בענישה. משקבעה הרשות כי התכלית המרכזית במודל היא הרתעה, הדבר עלול להביא לענישה מופרזת בהליך המנהלי. זאת כאשר כבר כיום, רף הענישה הקיים הוא רף מחמיר, שבו מוטלים קנסות גבוהים הנאמדים במאות אלפי שקלים (ללא אפשרות לשיפוי או ביטוח). בנוסף, על המפר מוטלת גם מניעת כהונה שיכולה לנוע בין מספר חודשים עד חמש שנים. כתוצאה, יכולת השתכרותו של המפר, יכולה להפגע משמעותית.

לסיכום, פרסום המודל של הרשות הינו שלב התפתחותי חשוב בקיומו של ההליך המנהלי. המודל מאפשר למפר לכלכל את צעדיו וכן מאפשר גמישות הן לרשות והן למפר להתאים את הענישה באופן אינדיבידואלי למצבו של המפר. יחד עם זאת, נראה כי הרשות נתנה משקל יתר לשיקולי ההרתעה המטים את המודל של הרשות ועלולים לגרום לענישה מופרזת בהליך המנהלי.