למונופולין אסור להעניק הנחות מפלות הפוגעות בתחרות
בית המשפט המחוזי במחוז מרכז פרסם לפני מספר ימים החלטה בתביעה שהגישה אביעד תעשיות בטון וטיט, כנגד יצרנית המלט נשר, בשל משטר ההנחות שהנהיגה נשר ללקוחותיה, אשר היפלה את אביעד לרעה ופגע בה.
בהחלטתו קבע בית המשפט כי נשר, שהייתה בעת הרלוונטית בעלת מונופולין באספקת מלט, הפרה את הוראות חוק התחרות הכלכלית כאשר העניקה ללקוחותיה הגדולים הנחות גבוהות משמעותית מאלה שניתנו ללקוחותיה הקטנים, על-מנת למנוע מצב בו ינטשו אותה ויתחילו לייבא מלט בעצמם. בית המשפט קבע כי בכך ניצלה נשר לרעה את מעמדה המונופוליסטי ופגעה בתחרות.
זו החלטה תקדימית, שכן לראשונה נדון בה לגופה – לעומק – היקף האיסור על בעל מונופולין להפלות בין לקוחותיו המתחרים זה בזה, על מנת שלא תיפגע התחרות ביניהם.
האיסורים החלים על בעל מונופולין בחוק התחרות
בחודש אפריל 2015 הגישה יצרנית הבטון אביעד תביעה על-סך של 127 מיליון ש"ח כנגד נשר, ממנה רכש אביעד מלט לצורך ייצור הבטון. בעת הרלוונטית, הייתה נשר בעלת מונופולין בשוק המלט בישראל, ושלטה במעל ל-90% מהשוק.
אביעד, המיוצגת על-ידי עורכי הדין גל רוזנט ורן כרמי ממשרדנו (יחד עם עו"ד דרור שטרום),טענה כי נשר העניקה ללקוחותיה הגדולים – רדימיקס והנסון – שאיתם מתחרה אביעד באופן ישיר, הנחות גדולות משמעותית מן ההנחות שהוצעו לה (וליצרני בטון קטנים אחרים), ובכך נפגעה יכולת התחרות של אביעד מול הלקוחות הרוכשים בטון. אביעד טענה, כי לא היה בסיס לגיטימי למתן הנחות שונות, עמוקות יותר, למתחריה הגדולים, וכי בהתנהלותה הפרה נשר את הוראות חוק התחרות, האוסרות על בעל מונופולין להעניק ללקוחות תנאים שונים לעסקאות דומות באופן העלול להקנות לחלקם יתרון תחרותי בלתי הוגן, וכן את האיסור הכללי על ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה.
החלטת בית המשפט
בהחלטתו קיבל בית המשפט את מלוא טענותיה של אביעד. מדובר בפסיקה תקדימית, שכן לראשונה נדונו והוכרעו בישראל סוגיות מורכבות הנוגעות לאיסור על מונופול להפלות בין לקוחותיו. בהתאם, הוגשו במסגרת ההליך לא פחות מעשר חוות-דעת מאת שלושה כלכלנים מומחים בדיני תחרות, בנוסף לחוות-דעת של מומחה תחרות בעל שם מאירופה, מומחה בינלאומי לסחר במלט ועוד.
מה הוא מעמדה של הנחת כמות בראי חוק התחרות?
בית המשפט דחה את טענת נשר, כי העניקה "הנחות כמות" לגיטימיות, שלטענותיה שיקפו את הכמויות הגדולות משמעותית של מלט שרכשו רדימיקס והנסון ביחס לאביעד וליצרני בטון קטנים אחרים.
בית המשפט קבע כי אמנם מותר גם למונופול לתת ללקוחותיו "הנחות כמות", אולם אבחנה בין לקוחות המתחרים זה בזה על בסיס כמות, צריכה להיות מבוססת על חסכון בעלויות הישירות הצומחת למונופול כתוצאה מאספקת הכמות הגדולה יותר. עצם הרכישה של כמות גדולה משמעותית על-ידי לקוח אחד, כך נקבע, אינה מתירה למונופול להיטיב עימו ביחס ללקוח אחר, כל עוד הדבר עלול לפגוע בתחרות.
בית המשפט קבע, כי בניגוד לטענות נשר, ההנחות המוגדלות שקיבלו הלקוחות הגדולים רדימיקס והנסון לא זו בלבד שלא נועדו לשקף חסכון בעלויות, אלא "נתפרו" עבורם כדי למנוע מהם להפסיק לרכוש מלט מנשר ולהתחיל ביבוא עצמאי של מלט. מדובר, כך נקבע, בסיבה בלתי לגיטימית מבחינת דיני התחרות. בית המשפט קבע למעשה כי מונופול אינו רשאי לקנות תחרות בכסף, באמצעות מתן הנחות ללקוח העלול להתחרות בו.
מתי יחשיב בית המשפט הנחה כ"אובייקטיבית"?
בית המשפט קבע, כי מונופול חייב להעניק ללקוחותיו הנחות על בסיס אובייקטיבי. בהקשר זה, דחה בית המשפט את טענת נשר, כי ההנחות היו "אובייקטיביות", וכי כל יצרן בטון שהיה רוכש כמויות דומות לאלה של רדימיקס והנסון – היה מקבל הנחה דומה. בית המשפט קבע כי ההנחות "נתפרו" לפי היקפי הרכישה הקודמים של הלקוחות, וכי העובדה שנשר הסתירה את מדרג ההנחות שהנהיגה (ולא יידעה את יצרני הבטון הקטנים, לרבות אביעד, אודות מדרג זה), שוללת את האופי האובייקטיבי של ההנחות. עוד נקבע, כי העובדה שההנחות ניתנו באופן רטרואקטיבי ליצרני הבטון הגדולים – כלומר, מרגע שהגיע יצרן הבטון ל"מדרגת הנחה" נוספת, חלה ההנחה שהעניקה לו נשר עוד מן הטון הראשון שרכש ממנה, שוללת אף היא טענות לאובייקטיביות ושוויוניות. הוכרע, כי נשר אף מנעה מסיטונאים, שרכשו כמויות משמעותיות ביותר, לקבל הנחות גבוהות שהיו תואמות (לפי שיטת נשר) את הכמויות שרכשו, באופן שמנע מהם להציע מלט במחירים מוזלים ליצרני הבטון הקטנים, וזאת בלא כל צידוק.
בית המשפט קבע עוד, כי גם אם שיטת ההנחות משרתת את האינטרס העסקי של המונופול, אין בכך צידוק לנהוג באופן העלול לפגוע בתחרות.
בהתאם, קיבל בית המשפט את טענת אביעד, לפיה מדיניות ההנחות של נשר מנעה ממנו, בפועל, להתחרות באופן אפקטיבי ביצרני הבטון הגדולים, וכי נשר הפרה בכך את חוק התחרות.
השלכות ההחלטה
אמנם, ההחלטה נשענת על נסיבות המקרה, אולם טומנת בחובה השלכות רוחב הנוגעות לחובות החלות על מונופול בישראל, ובפרט בכל הנוגע לחוקיות משטר ההנחות שהוא רשאי להנהיג.
כך, ההחלטה קובעת, בניגוד לאינטואיציות רווחות, כי העובדה שלקוח מסוים רוכש כמויות גדולות, ואפילו גדולות משמעותית, מלקוח אחר, אינה מאפשרת למונופול להעניק לו הנחות מוגדלות, ותנאי לאבחנה כזו הוא כי האספקה המוגדלת גורמת לחסכון בעלויות האספקה או השיווק.
זאת ועוד: הערך שעל-פיו על המונופול לנהוג הוא ערך התחרות, וחל עליו איסור להיטיב עם לקוח אחד על פני אחר, אלא על בסיס שוויוני ואובייקטיבי, ובאופן שאינו מעוות את התחרות ביניהם.
כמו כן, מונופול אינו רשאי "להתכסות" בצידוק עסקי פרטי, שלו, כאשר הוא מפלה בין לקוחות באופן העלול לפגוע בתחרות.
לבסוף, ההחלטה ממשיכה את הקו שהתווה בית המשפט העליון בעניין נמל אשדוד, בפסק דין שניתן בתחילת השנה, אשר התערב גם הוא במדיניות הנחות של בעל מונופולין שהעלו חשש לפגיעה תחרותית. עם זאת, בשונה מפסק הדין בעניין נמל אשדוד, אשר בו נדון חשש לפגיעה בתחרות בשל דחיקת מתחרי המונופול (וזאת באמצעות הנחות שקשרו את הלקוחות אל המונופול), בענייננו נסוב החשש על הפגיעה בתחרות בשוק ההמשך – השוק שבו פועלים לקוחות המונופול.
השילוב בין החלטות אלה מחייב בעלי מונופולין (בין אם הוכרזו ככאלה ובין אם לאו) לבחון לעומק את מדיניות ההנחות שלהם, ולוודא כי אין בהן בכדי להעלות חשש תחרותי – הן באמצעות דחיקת מתחריהם, והן באמצעות פגיעה בתחרות בין לקוחותיהם. מונופולים שלא יערכו "בדק בית" שכזה עלולים להיות חשופים הן לצעדי אכיפה מצד רשות התחרות, והן לתביעות מצד נפגעים, בתביעות פרטיות או ייצוגיות.
מה הלאה?
החלטת בית המשפט המחוזי קובעת כי נשר הפרה את דיני התחרות, אולם אינה דנה בשאלת הנזק שגרמה נשר. שאלה זו תתברר כעת, בהמשך ההליך.יצוין, כי לאחר שהוגשה תביעת אביעד, הוגשה בקשה לאשר תובענה ייצוגית כנגד נשר, בעילות דומות. שתי התביעות אוחדו לשם הדיון בשאלת אחריותה של נשר להפרת החוק. שאלת האחריות הוכרעה ביחס לשתי התובענות, וכעת יידרש בית המשפט לשאלות הנפרדות הנוגעות לכל אחת מהן.
***
עו"ד גל רוזנט, ראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים בברנע ג'פה לנדה, ועו"ד רן כרמי, ישמחו לעמוד לרשותכם בכל שאלה הנוגעת לדיני תחרות בכלל, ובשאלות הנוגעות להתנהלות בעלי מונופולין בפרט.