פסיקה דרמטית בנושא תמחור מופרז: בית המשפט המחוזי דוחה שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית נגד תנובה

בדצמבר 2021 דחה בית המשפט המחוזי בירושלים שתי בקשות לאישור תובענה כייצוגית כנגד תנובה בעילת תמחור מופרז. הבקשה, והדחייה, הן שתיהן חלק ממחלוקת חריפה ורבת שנים בשאלה האם האיסור על גביית מחיר "בלתי הוגן" על-ידי בעל מונופולין חל על תמחור מופרז.

בשנת 2014 פרסם הממונה על התחרות דאז גילוי דעת שענה בחיוב על שאלה זו, וקבע פרמטרים לבחינת הוגנות המחיר. גילוי הדעת קבע "נמל מבטחים" שלפיו מחיר שאינו עולה על 20% מעל לעלויות שהוכרו בו לא יהיה נתון לאכיפת האיסור. מאז פרסום גילוי הדעת, שהיה נתון לוויכוח ציבורי רחב, הוגשו לבתי המשפט בקשות רבות לאישור תובענות ייצוגיות בעילת התמחור המופרז. בשנת 2017 פרסמה רשות התחרות גילוי דעת מעודכן לאחר בחינה מחודשת של הנושא. נקבע שאכיפת האיסור על מחיר בלתי הוגן גבוה תיעשה במתינות ותתמקד במקרים שבהם התועלת שבאכיפה תגבר על הנזק הכרוך בה.

המחלוקת, הן לעניין עצם ההכרה בעילה והן לעניין התנאים להחלתה, מונחת בימים אלה לפתחו של בית המשפט העליון. ההכרעה הדרמטית ביותר צפויה בעניין אישור תובענה ייצוגית נגד החברה המרכזית למשקאות קלים בגין תמחור מופרז של בקבוקי קוקה-קולה. היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדה באותו הליך, וסבר כי נכון להכיר בקיומה של עילת התמחור המופרז, אך ראוי ליישמה בזהירות ובריסון.

במקביל הודיעה רשות התחרות בנובמבר 2021 כי בכוונתה לנקוט לראשונה בהליכי אכיפה נגד חברת MBI פארמה בגין גביית מחיר גבוה בלתי הוגן, בכפוף לשימוע.

(לעדכון שלנו בנושא הקליקו כאן)

ההכרעה בעניין תנובה

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ניתן על-ידי השופטת כבוד תמר בזק רפפורט, ראשת בית הדין לתחרות. פסק הדין הכריע בשתי בקשות שהוגשו בשנת 2014 על-ידי פרופ' ירון זליכה, לאישור תובענה כייצוגית נגד תנובה. בבקשות נטען שתנובה גבתה מחיר מופרז עבור גבינה לבנה 5%, שמנת מתוקה 38% ושמנת מתוקה 32%.
בית המשפט המחוזי בחר לפסוק בסוגיית קיומה של עילת התמחור המופרז ואופן יישומה, אף שהנושא ממתין להכרעת בית המשפט העליון. בית המשפט הסביר כי לא ראה לנכון לעכב את ההליכים שלפניו לנוכח הימשכותם ועל רקע התנגדות המבקש לעיכוב.

נקודת המוצא בפסק הדין הייתה שהדין הישראלי מכיר בקיומו של איסור על גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן על-ידי בעל מונופולין. אף על פי כן דחה בית המשפט את הבקשות לאישור תובענה ייצוגית.
ראשית, נדחתה טענת המבקש (פרופ' זליכה) שלפיה מוטל עליו נטל הוכחה מופחת בשלב הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, לנוכח פערי המידע בין הצדדים. בית המשפט המחוזי התייחס להיקף הגילוי במקרה הנדון, שבמסגרתו נחשפו המבקש ובאי כוחו לנתונים ולמסמכים של תנובה בהיקף נרחב. בית המשפט קבע כי בנסיבות אלה אין מקום לקבוע כי על המבקש רובץ נטל הוכחה מופחת, וייתכן שאף להיפך.

שנית, נקבע כי לא הוכחה תשתית סבירה לקביעה שתנובה היא בעלת מונופולין ביחס לכל אחד מהמוצרים שעליהם נסבו בקשות האישור. על פי פסק הדין, לא הוגדר השוק הרלוונטי לכל אחד מהמוצרים השונים שלגביהם נטענת טענת מחיר מופרז. בשוק הרלוונטי יימצא המוצר הנבחן עצמו לצד הקבוצה המצומצמת ביותר של מוצרים שהם תחליפים ישירים ומשמעותיים בעיני הצרכן לאותו מוצר. משלא הוגדר שוק רלוונטי, ממילא לא נבחן קיומו של מעמד מונופוליסטי של תנובה ביחס לכל אחד מהמוצרים. בית המשפט קבע כי המבקש אינו יכול להסתמך על הכרזת הממונה משנת 1988 על תנובה כבעלת מונופולין ביחס ל"מוצרי חלב". הוסבר שההכרזה אינה מוכיחה קיומו של מונופולין כאשר השוק הרלוונטי נוגע למוצרי חלב מסוימים ולא ל"שוק החלב" כמכלול.

מבחן דו שלבי לקביעת תמחור לא הוגן

שלישית, ובכך העיקר, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי חוק התחרות אוסר על גביית מחיר הגבוה ממחיר השוק, כשלעצמו. בית המשפט קבע כי החוק אוסר על גביית מחיר גבוה באופן משמעותי ממחיר השוק, ורק אם גם בלתי הוגן. על-פי מבחן דו שלבי זה, יש לבחון תחילה האם קיים פער משמעותי ה"דוקר את העין" בין מחיר המוצר למחיר השוק. רק אם התשובה לכך חיובית תיבחן השאלה האם הפער עולה כדי "חוסר הוגנות" המלמדת על ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. בחינה זו תתייחס למכלול הנתונים הרלוונטיים, לרבות הערך הכלכלי של המוצר, עוצמת כוח השוק של בעל המונופולין, חסמי כניסה ועוד.

בית המשפט קבע כי התערבות בשוק בהיבטי תמחור שהם "לב השוק החופשי" מעוררת קשיים מושגיים ומעשיים. קשיים אלו מובילים לנקודת איזון שעל פיה ראוי שמחיר יוגדר כבלתי הוגן על רקע גובהו רק במקרים מעטים ומובהקים. על פי פסק הדין, פרשנות מצמצמת זו עולה בקנה אחד עם מגמת חוק התחרות הכלכלית. החוק לא אוסר על פעילות מונופול ולא מחייב אותו למכור ב"מחיר שוק", אלא אוסר על קביעת רמת מחיר בלתי הוגנת. בית המשפט הסביר כי פעולת בעל מונופולין למיקסום הכנסותיו עשויה להיות לגיטימית כל עוד לא תעלה כדי "חוסר הוגנות". מכאן שמחיר הגבוה מהמחיר התיאורטי שהיה נקבע בתנאי תחרות אינו מהווה בהכרח ניצול מעמד לרעה. בית המשפט ציין כי ככלל, מקומה של הסדרת פיקוח על מחירים הוא בדיני הפיקוח על המחירים ולא בדיני התחרות. הוסבר כי נדרש פער גבוה במיוחד כדי שיהיה מוצדק לבחון את הוגנות המחיר במסגרת הליך משפטי אזרחי מכוח חוק התחרות.
נפסק כי לא הוכח, ולו במידה הלכאורית הנדרשת בשלב בקשת האישור, שתנובה גבתה מחיר גבוה בלתי הוגן המעיד על ניצול מעמד לרעה.

תמחור מופרז – לאן פנינו?

נראה כי פסיקתו של בית המשפט המחוזי מעמיקה את המחלוקת בנושא עילת התמחור הגבוה הבלתי הוגן ואופן יישומה. בין אם ייבחן פסק הדין על-ידי בית המשפט העליון במסגרת הליך ערעור ובין אם לאו, הוא מייצר אמירות משמעותיות ומהדהדות. נותר להמתין ולראות האם אמירות אלה ימצאו ביטוי בהכרעת בית המשפט העליון בסוגיה תקדימית זו. מעניין בעיקר האם תאומץ עמדה דומה לעמדה הפרשנית הצרה שהביע בית המשפט המחוזי, או שמא שופטי העליון יעדיפו פרשנות מרחיבה יותר.

***

צוות התחרות והגבלים עסקיים במחלקת הרגולציה של משרד עורכי הדין ברנע ג'פה לנדה  עומד לרשותכם בכל שאלה או התלבטות בנושא.