חברות ללא גרעין שליטה – הצעת חוק לשינויים בממשל התאגידי

ועדת השרים לחקיקה אישרה לאחרונה מחדש את הצעת חוק החברות, במטרה לתת מענה טוב יותר לתופעה של חברות ללא גרעין שליטה.

עיקר התיקונים עוסקים בהגדרת שליטה, בהרכב הדירקטוריון, בהחלפת החובה למנות דירקטורים חיצוניים בחובה לקיומו של רוב בלתי תלוי בדירקטוריון, וכן, בטיוב הליך מינוי הדירקטורים ובאופן אישור עסקאות עם בעלי מניות דומיננטיים.

נכון למועד העדכון, טיוטת החוק טרם עברה את הליך החקיקה הנדרש. בהתאם, ככל שתאושר, ייתכנו שינויים בין נוסח הצעת החוק לנוסח החוק הסופי.

עיקרי התיקונים

חברות ציבוריות ללא בעל שליטה

תיקון הגדרת השליטה שבחוק ניירות ערך ובחוק החברות ביחס לחברות ציבוריות

התיקון מציע להוסיף חזקה, הניתנת לסתירה, לפיה בחברה בה אין מי שמחזיק למעלה מ-50% מאמצעי השליטה, תיחשב החזקה של 25% או יותר מאמצעי השליטה כשליטה בחברה.

הרכב הדירקטוריון וועדותיו בחברה ציבורית ללא בעל שליטה

מוצע לקבוע חובת מינוי רוב דירקטורים בלתי תלויים בדירקטוריון ומנגד תבוטל החובה למנות דירקטורים חיצוניים בחברה כזו. כמו כן, מוצע, כי כל הדירקטורים הבלתי תלויים יהיו בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית (לפחות אחד מהם) או בעלי כשירות מקצועית וכי לפחות שניים מהם יהיו תושבי ישראל.

הדירקטוריון יידרש להתוות, על בסיס מאפייני החברה, צרכיה ואתגריה, את התמהיל הרצוי של החברים בדירקטוריון, ואת הכישורים שלדעת הדירקטוריון צריכים להיות לחבריו, כבסיס להליך בחירת המועמדים לכהונה כדירקטורים שיוצעו מטעם הדירקטוריון לאסיפה הכללית.

הקמת ועדת מינויים בחברה ציבורית ללא בעל שליטה

לדירקטוריון תפקיד חשוב במיוחד בפיקוח על הנהלת החברה וביתר שאת, בחברה ציבורית ללא בעל שליטה. בשל כך, מוצע להסדיר את הליך הצעת המועמדים לכהונת דירקטורים מטעם הדירקטוריון לאסיפה הכללית. הדבר ייעשה על-ידי ועדת מינויים בלתי תלויה, שתמונה על-ידי הדירקטוריון והרכבה יהיה דומה להרכב ועדת הביקורת.

עם זאת, הליך בחירת המועמדים בידי ועדת המינויים ייעשה בנוגע למועמדים המוצעים בידי דירקטוריון החברה בלבד ולא בנוגע למועמדים שמוצעים מכוח זכותו של בעל מניות, המחזיק בלפחות 1% מזכויות ההצבעה, להציע לאסיפה הכללית מועמד לכהונה כדירקטור בחברה.

חברי ועדת הביקורת בחברה ציבורית ללא בעל שליטה

לנוכח התיקון המוצע בעניין שינוי הרכב הדירקטוריון, מוצע גם להתאים את הרכבי ועדת הביקורת וועדת התגמול, כך שרוב החברים בוועדות אלו יהיו דירקטורים בלתי תלויים, יושב הראש שלהן יהיה דירקטור בלתי תלוי והמניין החוקי לדיון ולקבלת החלטות יהיה רוב של דירקטורים בלתי תלויים.

גיוון מגדרי בדירקטוריון חברה ציבורית ללא בעל שליטה

בדומה לדרישה הקיימת בנוגע למינוי דירקטור חיצוני, מוצע, כי בחברה שבעת המינוי של דירקטור בלתי תלוי, כל חברי הדירקטוריון הבלתי תלויים בה הם בני מין אחד, הדירקטור הבלתי תלוי הממונה יהיה בן המין השני.

דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים בחברה ציבורית ללא בעל שליטה ובחברה ציבורית שמתהווה בה שליטה

דירקטור חיצוני או בלתי תלוי, המכהן בחברה בסמוך לפני המועד בו חברה ציבורית הופכת לחברה שאין בה בעל שליטה, או – כאשר מדובר בחברה ציבורית ללא בעל שליטה – אזי בסמוך לפני כניסתו של התיקון המוצע לחוק לתוקף, יוכל להמשיך לכהן בה כדירקטור בלתי תלוי, זאת אם אין לו זיקה למי מהגורמים שהזיקה אליהם אסורה בחברה שאין בה בעל שליטה. כמו כן, ממועד הפיכת החברה לחברה שאין בה בעל שליטה, לא יחולו על דירקטור חיצוני שכיהן בה עד לאותו מועד ההוראות הנוגעות לתקופת כהונתו ופיטוריו. במקום זאת, הוא ימשיך לכהן כדירקטור בלתי תלוי עד לתום האסיפה הכללית הקרובה שעל סדר יומה מינוי דירקטורים בלתי תלויים.

וההיפך – מוצע, כי דירקטור בלתי תלוי, שכיהן בחברה עד המועד בו חברה ציבורית שאין בה בעל שליטה הופכת לחברה עם בעל שליטה, יוכל להמשיך ולכהן כדירקטור בלתי תלוי אם מתקיימים בו תנאי הזיקה הרלוונטיים, ואף להתמנות מחדש כדירקטור חיצוני, ובלבד שמתקיימות בו ההוראות ותנאי הכשירות הקבועים בחוק ביחס לדירקטור חיצוני או דירקטור בלתי תלוי, לפי העניין. כמו כן, מי שכיהן כדירקטור בלתי תלוי ומונה לדירקטור חיצוני עקב שינוי מבנה השליטה, יובאו בחשבון השנים שבהן כיהן כדירקטור בלתי תלוי לעניין מגבלת שנות הכהונה שלו כדירקטור חיצוני.

גמול נוסף לדירקטור בלתי תלוי בחברה ציבורית ללא בעל שליטה, המכהן כיו"ר הדירקטוריון או כדירקטור מוביל

מוצע לאפשר תשלום גמול נוסף ליו"ר דירקטוריון שהינו דירקטור בלתי תלוי, מעבר לתגמול לו הוא זכאי בשל כהונתו כדירקטור, וזאת כדי לעודד את כהונתם של דירקטורים בלתי תלויים כיושבי ראש דירקטוריון בחברות שאין בהן בעל שליטה. עם זאת, נדרש כי ועדת התגמול תוודא כי הגמול הנוסף לא יפגע באי-תלותו של יושב הראש. התגמול הנוסף ייקבע לפי מדיניות התגמול שאושרה כדין ויאושר בהתאם להוראות המסדירות אישור עסקאות עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו. אפשרות זו תחול אף ביחס לדירקטור בלתי תלוי מוביל.

עסקאות של חברה ציבורית ללא בעל שליטה עם בעלי עניין מהותיים

מוצע לקבוע, כי עסקה חריגה עם בעל מניות המחזיק 10% או יותר מאמצעי השליטה בחברה (הנקרא בעל מניות מהותי)  או עסקה חריגה עם אחר, שלבעל מניות מהותי יש בה עניין אישי, תהיה טעונה את אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון.

המלצה למינוי דירקטור בלתי תלוי מוביל לצד יו"ר הדירקטוריון בחברה ציבורית ללא בעל שליטה

מוצע להוסיף להוראות הממשל התאגידי המומלצות שבתוספת לחוק החברות הוראה שתעוגן בתקנון החברה, לפיה בחברות ציבוריות ללא בעל שליטה, שבהן אישרה האסיפה הכללית שלא לקיים הפרדה מלאה בין תפקידי יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל (קרי – יו"ר הדירקטוריון מכהן גם כמנכ"ל או שיו"ר הדירקטוריון הינו קרוב של המנכ"ל), ימונה אחד הדירקטורים הבלתי תלויים לכהן לצידו של היו"ר, כדירקטור בלתי תלוי מוביל, ויוענקו לו סמכויות שיאפשרו לו להשפיע על ניהול עבודת הדירקטוריון ובכך לתרום לפיקוח מיטבי של הדירקטוריון על הנהלת החברה. לשם כך, מוצע לקבוע, כי הדירקטור הבלתי תלוי המוביל:

• ישמש כנציג הדירקטורים הבלתי תלויים בניהול הדירקטוריון.
• יוכל לדרוש לדון בדירקטוריון בנושא שיפרט.
• יאשר את סדר היום של הדירקטוריון שקבע היו"ר.
• ימלא את מקום היו"ר כאשר הוא נמצא בניגוד עניינים או בהיעדרו.
• יכנס לפחות פעם בשנה את הדירקטורים הבלתי תלויים לישיבה בנוכחותם בלבד.

תאגידים המדווחים עם וללא בעל שליטה

עסקאות (שאינן תנאי כהונה והעסקה) עם דירקטורים או שלדירקטורים יש בהן עניין אישי

מוצע להבחין בין עסקאות עם נושא משרה שהוא דירקטור לבין עסקאות עם נושא משרה שאינו דירקטור. לגבי התקשרות בעסקה שאינה חריגה עם דירקטור או שיש לדירקטור עניין אישי בה, מוצע לקבוע כי היא טעונה אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון, ולא רק אישור הדירקטוריון כפי שקבוע היום, והכל אלא אם נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון החברה. לגבי התקשרות בעסקה חריגה עם דירקטור או שיש לדירקטור עניין אישי בה, מוצע לקבוע כי היא טעונה אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב רגיל, ולא רק אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון כפי שקבוע היום.

אישור מדיניות תגמול ועסקאות תגמול בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב

מוצע להקל עם חברות פרטיות שהן חברות איגרות חוב ולבטל את הצורך באישור האסיפה הכללית למדיניות התגמול ולעסקאות תגמול של בעל השליטה ושל המנכ"ל וכן, לחריגה ממדיניות התגמול.

תחלופת הרכב הדירקטוריון ביחס לחברות ציבוריות שעיגנו בתקנון שלהן את האפשרות שתקופת כהונה של דירקטור לא תסתיים באסיפה הכללית השנתית

החוק קובע ברירת מחדל, שלפיה תקופת הכהונה של דירקטור תהיה עד לאסיפה השנתית הבאה. יחד עם זאת, החוק מאפשר להתנות בתקנון על ברירת מחדל זו. כך, לדוגמה, חברה ציבורית רשאית לקבוע בתקנון מנגנון של "דירקטוריון מדורג" (staggered board), כלומר – תקופות כהונה ארוכות יותר כאשר מדי שנה מתחלפים רק חלק מחברי הדירקטוריון.

מוצע להגביל את התקופה של דירוג הדירקטוריון בחברה ציבורית לשלוש שנים. כלומר – לא יהיה ניתן למנות דירקטורים לתקופת כהונה העולה על שלוש שנים בלי לחזור לאסיפה הכללית. כמו כן, מוצע כי בכל זמן נתון, תקופות הכהונה של מרבית הדירקטורים יסתיימו בתוך שנתיים. ואולם, הוראות אלו אינן מונעות את האפשרות לשוב ולמנות את אותם דירקטורים, או מי מהם, לכהונות נוספות, אם אין הגבלה אחרת על כך.

מטרת הוראות אלו היא להבטיח שהשימוש באפשרות של יצירת "דירקטוריון מדורג" יהיה ליצירת דירוג בתחלופת הדירקטורים, ולא רק להארכה של תקופת הכהונה עד לבחירה מחדש. ההוראות המוצעות נועדו לאפשר לגורם חיצוני המעוניין לרכוש את השליטה בחברה למנות את רוב חברי הדירקטוריון בתוך תקופה של שנתיים, לכל היותר, ולהחליף את הדירקטוריון כולו בתוך שלוש שנים ממועד ההשתלטות.

על-פי ההצעה, החוק ייכנס לתוקף 12 חודשים מיום פרסומו, כדי לאפשר לחברות להיערך לשינויים הקבועים בו.

להצעת החוק המלאה, לחצו כאן.

למאמר דעה של עורכי הדין מיקי ברנע וחגית רוס שהתפרסם בדה מרקר בנושא הצעת החוק, לחצו כאן.