אושר תיקון לפטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות

לאחרונה אושר תיקון לפטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות. פטורי סוג הם כלי מרכזי המשמש את רשות ההגבלים העסקיים על מנת לפטור צדדים להסדרים כובלים מסוימים מהצורך לקבל את אישורו של בית הדין להגבלים עסקיים. מדובר בהסדרים אשר לרוב לא מעוררים חשש לפגיעה ממשית בתחרות וזאת על אף שהם נכנסים להגדרה של הסדר כובל הקבועה בחוק (הסדר בין גופים עסקיים, היוצר או מעלה חשש לפגיעה בתחרות במשק).

פטור הסוג המקורי להסדרים שאינם אופקיים חוקק בשנת 2013 כחלק ממהלך שמטרתו היתה להקל את הפיקוח על הסדרים כובלים אנכיים, הנעשים בין חוליות שונות בשרשרת ייצור (בדרך כלל בין ספק ובין לקוח או מפיץ), ואשר נתפשים כבעלי פוטנציאל נמוך יותר לפגיעה בתחרות בהשוואה להסדרים כובלים אופקיים, הנערכים בין מתחרים.  

כך למשל, בעניין שופרסל ביקש בית המשפט העליון לבצע אבחנה בין הסדר כובל "אופקי" לבין הסדר "אנכי". הנחת בית המשפט היתה שהסדר "אופקי" (למשל, כשגופים מתחרים מתאמים ביניהם מחירים) הוא בעל פוטנציאל גבוה יותר לפגיעה בתחרות מאשר קביעת מחירים במסגרת הסדר "אנכי" (למשל, כאשר יצרן מכתיב מחיר למשווק או מפיץ).

מהות התיקון

פטור הסוג להסדרים שאינם אופקיים, בנוסחו המקורי (לפני התיקון), חל על הסדרים שמתקיימים בהם שלושה תנאי סף מצטברים: (1) ההסדר אינו בין מתחרים; (2) אין בהסדר כבילות מחיר מסוימות; ו-(3) עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות או במניעתה, אין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו, והוא אינו פוגע פגיעה משמעותית בתחרות בשווקים הרלבנטיים.

התיקון בפטור הסוג מתמקד בתנאי הסף הראשון ומטרתו לחדד את המונח "מתחרים", אשר הוגדר בצורה רחבה ועמומה בפטור הסוג המקורי באופן שיצר אי-ודאות בקרב מי שביקש לעשות שימוש בפטור הסוג.

הגדרת "מתחרים" – רשימה סגורה ומצומצמת של ארבע חלופות:

• גופים אשר התקיימה ביניהם תחרות בתקופת ההסדר או בשלוש השנים שקדמו לו. כך לדוגמה, שני ספקים עשויים לסבור שהם אינם מתחרים זה בזה משום שמוצריהם אינם עונים על אותה הגדרת שוק (למשל אם המוצרים הם בעלי מפרט שונה או משמשים למטרות שונות) אולם הם יחשבו למתחרים על פי פטור הסוג המעודכן אם במהלך התקופה הרלוונטית הם התמודדו זה מול זה על אספקת המוצר לאותו לקוח.
• גופים אשר סיפקו או רכשו טובין שהם תחליפיים בעיני הצרכן בתקופת ההסדר או בשלוש השנים שקדמו לו. כך לדוגמה, ייחשבו למתחרים מי שמספקים או רוכשים סוכר לבן וסוכר חום.
• גופים אשר קיים פוטנציאל לתחרות ביניהם בעתיד (אף שאינה מתקיימת ביניהם תחרות בפועל באותו זמן נתון). בחלופה זו מבקשים לבחון האם ההסדר משפיע על צד להסדר להתחיל להתחרות, את מסוגלותו של צד להסדר להתחיל להתחרות באופן מיידי, או את כוונתו של צד להסדר להתחיל להתחרות במועד קרוב. כך למשל, תיבחן יכולתו של צד אחד להסדר להסב קווי ייצור קיימים לייצור טובין זהים לצד השני להסדר.
• גופים אשר סבורים כי קיים איום תחרותי מצדו של הצד האחר להסדר. ההסדר נועד למנוע איום תחרותי זה, אף במקרים בהם מבחינה אובייקטיבית הצדדים אינם מתחרים זה בזה. יצוין כי, אין הכוונה למנוע הסדרי אי תחרות לגיטימיים שנלווים פעמים רבות לשיתופי פעולה אנכיים בין חוליות שונות בשרשרת הייצור והאספקה.

בהקשר זה, פטור הסוג המתוקן קובע סייג לפיו ספק ומפיץ של מוצר מסוים לא יחשבו כמתחרים רק בשל העובדה שהספק משמש גם כמפיץ של אותו מוצר.

נוסח התיקון המקורי גילם הקלה נוספת בתנאי הכניסה באופן שבו הוסר תנאי הסף השני לפיו הסדר אנכי בין צדדים לא יכלול כבילת מחיר (למשל, ספק המכתיב לקמעונאי מחיר מינימום בו ימכור מוצר ללקוח), אך נוסח התיקון שאושר לבסוף הותיר תנאי זה על כנו. 

משמעות התיקון

בחינת נוסח התיקון מלמדת, כי המטרה להסיר את העמימות ביחס להגדרת ה"מתחרים" הושגה באופן חלקי. מצד אחד, נוסח הגדרת המונח "מתחרים" אכן הוחלף בנוסח מהוקצע יותר, אולם מאידך, נותרה עמימות בקשר עם היבטים מסוימים בהגדרה זו.

הנוסח המתוקן קובע, בין היתר, כי צדדים ש"התקיימה ביניהם תחרות בעסקיהם" יחשבו כמתחרים, אולם אין הגדרה סדורה למונח "תחרות". היעדר הגדרה זו תורמת לעמימות שהיתה קיימת מלכתחילה בנוסח המקורי. 

בנוסף, הנוסח המתוקן מציין כי לעניין הגדרת "מתחרים" לא תחול הגדרת "טובין תחליפיים" הקבועה בכללי ההגבלים העסקיים (הקבוצה המצומצמת של טובין שהם תחליפים ישירים ומשמעותיים בעיני הצרכן ביחס למוצר הנבחן), אך בה בעת, אינו מספק הגדרה חלופית. באופן זה המונח נותר עמום ופתוח לפרשנות הצדדים, אשר נדרשים להעריך בעצמם באם הם עומדים בתנאי הסף של פטור הסוג.

שאלה מעניינת נוספת היא היחס בין פטור הסוג המתוקן להלכה שנקבעה בעניין שופרסל. האם הנוסח המתוקן מצמצם את אותה הלכה (לפיה, ככלל, החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק לא יחולו בהקשר של "הסדרים אנכיים") וקובע למעשה כי אותם הסדרים אשר נחשבו כ"הסדרים אנכיים" הם למעשה "הסדרים אופקיים", שיש לבחנם גם כן בהתאם לחזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) לחוק.

ולבסוף, השוק ציפה לבשורה גדולה מהנוסח המתוקן, המעביר את הניתוח התחרותי של "הסדרים אנכיים" למשטר של הערכה עצמית. בטיוטת הפטור המתוקן, אשר פורסמה לפני מספר חודשים להערות הציבור, נמחקה תניית "כבילת המחיר" מנוסח הטיוטה לחלוטין. תיאורטית, על פי הנוסח שפורסם להערות הציבור, הסדר בין מי שאינם מתחרים ויש בו כבילת מחיר, נכנס בגדרי הפטור. עם זאת, בנוסח המתוקן והסופי הוחזרה תניית כבילת המחיר, והמשמעות היא כי היא הוא יחול על מספר מצומצם יותר של הסדרים אנכיים.

לפיכך, ניכר כי התיקון אינו פוטר צדדים להסדר מניתוח משפטי וכלכלי מעמיק לצורך בדיקת העמידה בתנאי הסף של פטור הסוג. ממילא שהצדדים אינם נהנים מוודאות, שכן הגדרת המונח "מתחרים" עודנה לוקה בעמימות שספק אם מאפשרת לצדדים להעריך נכונה ובאופן ודאי את התקיימות התנאים בעניינם. הדברים רלוונטיים במיוחד למשטר פיקוח של הערכה עצמית.

תחולה על הסדרים בינלאומיים

ככלל, לדיני ההגבלים העסקיים הישראליים אין תחולה אקסטריטוריאלית. יחד עם זאת, דיני ההגבלים העסקיים יחולו על צדדים להסדר מחוץ לישראל אם יש להסדר השפעה שלילית על השוק הישראלי. לדוגמא: הסדר כובל בין יצרן ישראלי ומפיץ זר ייבחן גם לאור פטור הסוג המתוקן, ככל שלהסדר ביניהם יש השפעה על השוק בישראל.

***

אנו עומדים לרשותכם לכל שאלה בתחום של תחרות והגבלים עסקיים.